Acórdão nº 50003764520228210073 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Quarta Câmara Cível, 22-02-2023
| Data de Julgamento | 22 Fevereiro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50003764520228210073 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Quarta Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20003171277
4ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5000376-45.2022.8.21.0073/RS
TIPO DE AÇÃO: Adicional de horas extras
RELATOR: Desembargador FRANCESCO CONTI
APELANTE: AUDRIA BARAO DA SILVA (AUTOR)
APELADO: MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO PINHAL / RS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por AUDRIA BARÃO DA SILVA contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em face do MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO PINHAL, objetivando o pagamento de valores decorrentes de serviço extraordinário e indenização por danos morais (evento 29, origem).
Em suas razões (evento 35, origem)
Sustentou a parte agravante, em suas razões, que ocupa o cargo público de conselheira tutelar. Invocou a isonomia entre servidores municipais. Asseverou que a jornada excedente deve ser remunerada com adicional de 50%, como garantido pela Constituição Federal. Requereu o provimento do apelo.
Apresentadas contrarrazões (evento 40, origem).
Nesta instância, o Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (evento 10).
VOTO
Conheço do recurso, pois preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade e passo a analisar seu mérito.
A questão trazida a lume diz respeito à concessão de tutela de urgência para pagamento de serviço extraordinário a servidora que exerce a função de conselheira tutelar no Município de Balneário Pinhal ou, alternativamente, redução de sua jornada de trabalho.
Pois bem. Na forma da decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 5028131-21.2022.8.21.7000/RS interposto no curso do feito originário:
A parte recorrente, em síntese, alega o exercício de jornada excedente e o consequente direito ao pagamento de adicional pelo serviço extraordinário, ou limitação da jornada efetivamente realizada.
Fundamenta tal alegação na realização de plantões e regimes de sobreaviso, conforme tabelas juntadas com a petição inicial (evento 1, TABELA7, e OUT11 a OUT13, origem), os quais, contudo, estão efetivamente previstos no art. 39 da lei que regula tal serviço no Município (Lei Municipal nº 1.263/15), assim redigido:
Art. 39 O Conselho Tutelar funcionará no local indicado pelo Prefeito, de segundas a sexta-feira, no horário das 8h30m às 18h.
§ 1º Além do horário de expediente, o Conselho Tutelar manterá plantão nos dias de semana e aos sábados, à noite, e nos domingos e feriados, durante as vinte e quatro horas do dia.
§ 2º Aos sábados o regime será de plantão diurno na sede do Conselho, no rimo com 2 Conselheiros.
§ 3º Para o funcionamento dos plantões será organizada uma escala de horários de atendimento, que deverá ser divulgada nos meios de comunicação de massa, com indicação da forma de localização e dos telefones dos membros do Conselho Tutelar designados para o plantão.
§ 4º A escala mensal também deverá ser entregue, com antecedência mínima de 10 dias: à Secretaria Municipal de Assistência Social, Cidadania e Habitação, ao COMDICA, à Corregedoria do Conselho Tutelar, à Delegacia de Polícia, ao Comando da Brigada Militar e ao Juiz Diretor do Foro local.
A par de tal previsão, vê-se que o mesmo diploma legal não prevê o pagamento de qualquer verba adicional para o exercício das atividades em tal formato:
Art. 49 Os Conselheiros Tutelares receberão, a título de remuneração mensal, o valor de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais).
Art. 50 Ficam assegurados ao Conselheiro Tutelar, ainda, os seguintes direitos:
I - gozo de férias anuais remuneradas, com acréscimo de um terço sobre a remuneração mensal;
II - afastamento por ocasião da licença-maternidade, custeada pelo regime de previdência a que estiver vinculado;
III - licença-paternidade de 10 dias;
IV - décima terceira gratificação a ser paga no mês de dezembro de cada anº
Parágrafo único. No último ano de mandato as férias serão indenizadas, salvo se o Conselheiro for reconduzido à função, hipótese em que o gozo dar-se-á no primeiro ano do mandato seguinte.
Cumpre asseverar que é cediço o entendimento jurisprudencial no sentido de que os conselheiros tutelares não ocupam cargo ou emprego público, não sendo regidos, destarte, pelo estatuto dos servidores local ou pela legislação trabalhista, mas sim por lei própria, que dispõe especificamente sobre os direitos a eles assegurados. Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE COLORADO. CONSELHEIRO TUTELAR. DIREITO DE FÉRIAS E RESPECTIVO TERÇO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EM TODO PERÍODO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DANO MORAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Embora o Conselheiro Tutelar seja considerado agente público que exerce um serviço público, não se enquadra no conceito de servidor público estatutário ou celetista, sendo regido por lei municipal própria, razão pela qual os direitos sociais, a eles, detentores de mandato eletivo, não tem aplicação automática, sendo imprescindível a criação de lei específica, em atenção ao princípio da legalidade insculpido no art. 37 da CF, mormente considerando ter sido assegurada a necessidade de os Estados e Municípios estabelecerem a previsão de recursos financeiros para o adimplemento de tais verbas. 2. O art. 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com as alterações trazidas pela Lei Federal nº 12.696/2012, passou a assegurar os direitos de férias e décimo terceiro aos Conselheiros Tutelares, ressalvando a necessidade de lei local específica. 3. Município de Colorado, caso dos autos, editou a Lei nº 1.168, de 20 de julho de 2015, com a previsão de pagamento de gratificação natalina e férias aos membros do Conselho Tutelar, restando inviável, portanto, o pagamento relativo a período anterior. 4. Dano moral inexistente, já que não presumível, competindo à parte especificar e, mais do que isso, comprovar o alegado prejuízo moral. Condutas capazes de ensejar a referida indenização...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO