Acórdão nº 50012098320218210013 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Primeira Câmara Cível, 15-06-2022
| Data de Julgamento | 15 Junho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50012098320218210013 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Primeira Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20001944996
1ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5001209-83.2021.8.21.0013/RS
TIPO DE AÇÃO: ISS/ Imposto sobre Serviços
RELATOR: Desembargador CARLOS ROBERTO LOFEGO CANIBAL
APELANTE: LAVRATTI EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA (AUTOR)
APELADO: MUNICÍPIO DE ERECHIM (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por LAVRATTI EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, em face de sentença que, em sede de ação anulatória de débito fiscal c/c repetição de indébito movida contra o MUNICÍPIO DE ERECHIM, julgou improcedentes os pedidos, reconhecendo a regularidade do arbitramento de ISS incidente sobre mão de obra de terceiros para prestação do serviço de construção civil, via incorporação direta, mormente porque não ilidida a presunção que milita em favor do título executivo (evento 27, SENT1).
Inconformada, defende a parte recorrente que o ente municipal não apresentou nenhum motivo para desconsiderar o valor do serviço declarado pelo contribuinte, na forma do artigo 148 do CTN. Alega que apresentou regularmente a documentação referente a contratação de mão de obra de terceiros para a prestação do serviço de construção civil, com o devido recolhimento do ISS. Sustenta que o auto de lançamento não especifica "quais foram as etapas sujeitas à terceirização, qual o montante e de que forma o apelante seria sujeito passivo substituto tributário, nos termos o artigo 142 do CTN". Defende a impropriedade dos critérios utilizados pelo Município, uma vez que não desqualificada a documentação apresentada. Exalta os termos do voto vencido no julgamento do recurso administrativo. Cita julgados. Alega ainda, que o ISS cobrado pelo Município engloba tanto os serviços prestados por terceiros (cobrança cabida) e por mão de obra própria (cobrança inviável e discutida). Por fim, advoga que cabe ao Município comprovar a "inidoneidade das declarações da apelante e especificar o serviço, mediante processo regular, para legitimar a tributação suplementar arbitrada, nos termos dos artigos 148 e 142 do CTN" e tal comprovação não foi feita, o que é dever do Município fazê-lo. Pede provimento. (evento 33, APELAÇÃO1).
Houve resposta (evento 39, CONTRAZAP1).
Não há manifestação do Ministério Público.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade.
Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
2. Mérito.
Eminentes Colegas, a discussão diz respeito à regularidade do arbitramento de ISS pelo emprego de mão de obra de terceiros em obra de construção civil, uma vez que os documentos apresentados na esfera administrativa não são capazes de justificar a totalidade do serviço envolvido na prestação do serviço.
Estabelecida a controvérsia, saliento que a obrigação tributária relativa ao ISS só pode decorrer da subsunção de um evento à hipótese de incidência, daí nascendo o fato imponível que se torna fato gerador, ou, como diz o prof. Paulo de Barros Carvalho, da observância de todos os elementos da regra-matriz de incidência, decorrendo daí o fato tributário e o consequente respectivo, qual seja, dever do contribuinte em recolher o tributo ao sujeito ativo.
A prestação de um serviço integra a regra-matriz de incidência tributária do ISS, conforme LC 116/03 (e Dec.-Lei 406/68 vigente à época de parte dos fatos geradores) e art. 156 da Constituição Federal. É o seu critério material. Sem a prestação de serviço não há fato imponível, inexiste o fato gerador, não há tributação.
Na situação que se está a tratar, não há prestação de serviço a terceiros, haja vista que o item 7.02 e 32 das listas de serviços em anexo preveem a execução por administração, empreitada ou subempreitada, não sendo nenhuma delas a espécie levado a efeito pela construtora.
Isto porque, se efetivamente há serviço, ele é prestado pela construtora para si própria. E, para ocorrer subsunção de fato em determinada hipótese de incidência de ISS, é imperioso que a prestação de serviço, o fazer, seja em face de terceiro. Não se pode cogitar de serviço prestado a si mesmo para fins de tributação.
Como bem ressaltou o eminente Des. Henrique Roenick, nos autos da Apelação Cível n° 70002028785, julgada em 28/03/2001, nos casos de incorporação por empreitada/subempreitada e por administração (arts. 55 e 58 da Lei 4591/64) o incorporador age prestando serviço a terceiros, havendo, pois, incidência do ISS.
Contudo, quando o incorporador age por conta própria, vale dizer, constrói em terreno próprio, por sua conta e ordem, conforme seu projeto original e dentro de suas especificações, não há hipótese de incidência do ISS, sendo irrelevante o fato de, antes do término da obra, celebrar contratos de promessa de compra e venda com terceiros. É o caso de incorporação por contratação direta entre os adquirentes e o construtor, conforme art. 43, parte final da Lei 4591/64.
Assim o acórdão do julgado supra referido:
“Considerando o conceito legal de incorporação, há de incidir o Imposto Sobre Serviços, se e quando a atividade do incorporador constituir efetiva prestação de serviço. Assim, as incorporações contratadas sob o regime de empreitada/subempreitada e por administração (arts. 55 e 58, da Lei n.º 4.591/64), na medida em que evidente a ocorrência do fato gerador (prestação de serviço) de atividade expressamente arrolada na Lista (Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil).
Na terceira modalidade, i.é., por contratação direta entre o adquirente e o construtor (art. 43, parte final, da Lei n.º 4.591/64), não há tributação do ISS. Nesse tipo, incorporador e adquirente firmam um contrato de promessa de compra e venda, em que o primeiro obriga-se a entregar determinada unidade habitacional acabada, mediante o pagamento do preço avençado. Tenho que neste caso inexiste a prestação de serviço, pelo menos na forma do item 32 da Lista de Serviços, o que impede a tributação, ante a taxatidade da Lista, reitero.”
A literatura, dada a especificidade da questão, é escassa. Para elucidar o raciocínio aqui delineado, vale transcrever a lição de Cesar Arlei Paludo e Daimar Paulo Somm, (In Revista de Estudos Tributários, nº 2, pág. 57/63), artigo este citado no acórdão julgado por esta Câmara alhures referido:
“... Do referido texto (art.48, da Lei n.º 4.591/64), conclui-se que a atividade de incorporação de imóveis pode ser contratada atendendo aos seguintes regimes de construção:
a) por empreitada;
b) por administração; e,
c) por contratação direta entre os adquirentes e o construtor. ...
“... Esta terceira modalidade de construção caracteriza-se pelo compromisso firmado diretamente entre o construtor (incorporador) e o respectivo adquirente, através de um contrato de promessa de compra e venda, contendo, obrigatoriamente, as cláusulas, condições e preços sob os quais se construirá e concluirá a unidade imobiliária contratada.
“O compromisso assumido pelos contratantes, através desse ‘CONTRATO DIRETO ENTRE O ADQUIRENTE E O CONSTRUTOR’, possui características próprias, inteiramente dissociadas das particularidades inerentes à atividade de prestação de serviços, encontrando-se formalmente previsto na parte final do artigo 43 da Lei n.º 4.591/64, onde encontram-se estabelecidas textualmente as normas específicas ‘para contratar a entrega de unidades a prazo e preço certos, determinados ou determináveis’. ...
“... Assim, os preceitos das Leis Complementares que disciplinam a cobrança do ISS pelos municípios devem conformar-se aos estritos termos do item 32 da Lista, de maneira que a incidência daquele tributo sobre a atividade da construção civil recaia exclusivamente sobre serviços prestados através de contratos de administração ou de empreitada.
“Na esteira desse raciocínio, somente ocorre o fato gerador para efeitos da incidência do ISS, quando se cogitar de edificação em condomínio (incorporação) construída através dos DOIS primeiros regimes elencados, eis que o legislador, ao editar a Lei Complementar n.º 406/68, publicada após a Lei n.º 4.591/64, foi extremamente cioso e...
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