Acórdão nº 50019264620138210023 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Quarta Câmara Criminal, 14-07-2022
| Data de Julgamento | 14 Julho 2022 |
| Órgão | Quarta Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50019264620138210023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002343619
4ª Câmara Criminal
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Criminal Nº 5001926-46.2013.8.21.0023/RS
TIPO DE AÇÃO: Crimes da Lei de licitações(Lei 8.666/93)
RELATORA: Desembargadora GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (AUTOR)
APELADO: PAULO ROBERTO MACHADO DA FONSECA (ACUSADO)
ADVOGADO: BARBARA DE FARIAS BETEMPS DA SILVA (OAB RS096897)
ADVOGADO: FELIPE CARDOSO MOREIRA DE OLIVEIRA (OAB rs037863)
ADVOGADO: Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira (OAB RS002720)
APELADO: TAILOR BASTOS MORALLES (ACUSADO)
ADVOGADO: SAAD AMIN SALIM (OAB RS004001)
RELATÓRIO
O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia em desfavor de TAILOR BASTOS MORALLES, com 48 anos de idade na data dos fatos, dando-o como incurso nas sanções do artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/93, e PAULO ROBERTO MACHADO DA FONSECA, com 65 anos de idade à época, como incurso nas sanções do artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, pelas práticas do seguinte fato delituoso:
No dia 23 de janeiro de 2012, em horário não precisado, nesta Cidade, o primeiro denunciado, na condição de Superintendente do Departamento Autárquico de Transportes Coletivos – DATC, dispensou licitação, fora das hipóteses legais, deixando ainda de observar as formalidades pertinentes, para adquirir da empresa Expresso Embaixador Ltda., cinco veículos (ônibus) usados, fabricados em 2002, pelo valor de R$1.301.486,04 (um milhão, trezentos e oitenta e seis mil e quatro centavos), em trinta e seis parcelas de R$ 36.152,39 (trinta e seis mil, cento e cinquenta e dois reais e trinta e nove centavos).
Na ocasião, o primeiro denunciado contratou a compra dos ônibus referidos diretamente com o segundo denunciado, formalizando contrato de compra e venda com reserva de domínio, sem qualquer procedimento prévio de dispensa de licitação. Após concretizado o negócio, o denunciado Tailor mandou confeccionar procedimento administrativo para justificar a aquisição realizada sem as formalidades legais, com o propósito de dar aspecto de legalidade à aquisição realizada.
O segundo denunciado, enquanto diretor da empresa Expresso Embaixador Ltda. e negociante direto da compra e venda realizada, concorreu para a consumação da ilegalidade, uma vez que beneficiou-se da dispensa da licitação, para celebrar contrato com o Poder Público.
A denúncia foi recebida em 19 de julho de 2013 (evento 3, PROCJUDIC6, fls. 10-11).
Os réus foram citados (evento 3, PROCJUDIC7, fl. 20 e fl. 26) e apresentaram resposta à acusação (evento 3, PROCJUDIC6, fls. 18-24 e evento 3, PROCJUDIC7, fls. 27-39).
Durante a instrução processual, foram ouvidas as testemunhas e interrogados os réus (evento 3, PROCJUDIC10, fls. 29-31 e fls. 34-37, evento 3, PROCJUDIC11, fl. 35 e evento 3, PROCJUDIC13, fls. 17-18 e fls. 32-33).
Encerrada a instrução, os debates orais foram substituídos por memoriais, apresentados pelo Ministério Público (evento 3, PROCJUDIC15, fls. 36-50 e evento 3, PROCJUDIC16, fls. 01-10) e pelas defesas (evento 3, PROCJUDIC16, fls.17-29 e fls. 31-46).
Sobreveio sentença de lavra da Dra. Carolina Granzotto, julgando improcedente a pretensão punitiva, a fim de absolver os acusados das imputações referentes ao artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (evento 3, PROCJUDIC17, fls. 17-25).
A sentença foi presumidamente publicada em 10 de dezembro de 2019 (evento 3, PROCJUDIC17, fl. 26).
A defesa de Paulo Roberto postulou pela declaração de extinção da punibilidade, considerando que o acusado conta com mais de 70 (setenta) anos de idade e, entre a data do recebimento da denúncia e a da prolação da sentença, já se passaram mais de 06 (seis) anos, com fundamento nos artigos 109, inciso III e artigo 115, ambos do Código Penal (evento 3, PROCJUDIC17, fls. 28-30).
O juízo singular acolheu o pedido defensivo e declarou extinta a punibilidade do acusado Paulo Roberto Machado da Fonseca (evento 3, PROCJUDIC17, fls. 33-34).
Da sentença absolutória, o Ministério Público apelou tempestivamente (evento 3, PROCJUDIC17, fl. 27). Em razões, sustentou a necessidade de reforma da sentença, considerando que a autoria e a materialidade do delito foram devidamente demonstradas. Pugnou pelo provimento do recurso, a fim de que o réu Tailor Bastos Morales seja condenado como incurso nas sanções do artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/93 (evento 3, PROCJUDIC18, fls. 02-18).
Apresentadas as contrarrazões pela defesa (evento 3, PROCJUDIC18, fls. 23-28), os autos foram remetidos a esta Corte.
Em parecer, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Heriberto Roos Maciel, manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial (evento 7, PARECER1).
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Eminentes colegas:
Conheço do recurso porque adequado e tempestivo.
Não merece prosperar a irresignação ministerial.
Explico.
Primeiramente, impende ressaltar que a Lei nº 14.133/21, promulgada em 01 de abril de 2021, revogou expressamente1 o texto legal do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, passando a vigorar o artigo 337-E do Código Penal, que possui a seguinte redação:
Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Apesar de o supracitado dispositivo possuir texto mais genérico e sanção mais gravosa, houve continuidade normativo-típica em relação à conduta de inexigência de licitação fora das hipóteses previstas em lei.
E impende ressaltar que não houve descriminalização das condutas contidas no artigo 89 da então revogada lei, mas sim reorganização topográfica quanto aos seus delitos, razão pela qual não há falar em abolitio criminis.
Dessa forma, em virtude da continuidade normativo-típica, passo à análise da conduta praticada pelo acusado.
De fato, a materialidade e a autoria do delito foram devidamente demonstradas.
Como se vê, o conteúdo probatório revela que o apelante Tailor, na qualidade de Superintendente do Departamento Autárquico de Transportes Coletivos - DATC, firmou contrato com Paulo Roberto Machado da Fonseca, diretor da empresa Expresso Embaixador Ltda, para aquisição de cinco ônibus, sem a realização de processo licitatório (evento 3, PROCJUDIC2, fls. 44-47).
O acusado, inclusive, quando interrogado em juízo, confirmou que não foi lançado edital de licitação. Disse que era caso de dispensa de licitação porque recorreram a todos os órgãos oficiais que pudessem ajudar a comprar os veículos e não encontraram nenhuma linha de crédito, e que também ninguém se disponibilizava a vender para a autarquia.
Assim, restou demonstrado, seja pelos documentos juntados ou pelos depoimentos prestados em juízo, que a aquisição de 05 (cinco) ônibus, através da empresa Expresso Embaixador Ltda e pelo valor total de R$ 1.301.486,04, ocorreu sem a realização de licitação pública.
No entanto, para configuração do delito contido no artigo 337-E do Código Penal, exige-se um elemento especial do tipo subjetivo, consistente na intenção de causar prejuízo à Administração Pública.
O Superior Tribunal de Justiça, mesmo com o advento da Lei nº 14.133/21, tem reafirmado o entendimento de que se faz indispensável a comprovação do dolo específico de causar danos ao erário, além do efetivo prejuízo à Administração Pública. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS COUS. PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. AÇÃO PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. REQUISITO DE SINGULARIDADE DO SERVIÇO SUPRIMIDO PELA LEI N. 14.133/2021. CARÁTER INTELECTUAL DO TRABALHO ADVOCATÍCIO. PARECER JURÍDICO FAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVO PREJUÍZO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A consumação do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, agora disposto no art. 337-E do CP (Lei n. 14.133/2021), exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos. 2. O crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 é norma penal em branco, cujo preceito primário depende da complementação e integração das normas que dispõem sobre hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitações, agora previstas na nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021). 3. Dado o princípio da tipicidade estrita, se o objeto a ser contratado estiver entre as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, não há falar em crime, por atipicidade da conduta. 4. Conforme disposto no art. 74, III, da Lei n. 14.133/2021 e no art. 3º-A do Estatuto da Advocacia, o requisito da singularidade do serviço advocatício foi suprimido pelo legislador, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado. 5. A mera existência de corpo jurídico próprio, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público. 6. Ausentes o dolo específico e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, impõe-se a absolvição do paciente da prática prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. 7. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 669347 SP 2021/0160441-3, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 13/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2022) (grifos meus)
Nesta Corte de Justiça, apesar de o entendimento não ser pacifico acerca da necessidade de demonstração de efetivo prejuízo ao erário, entende-se por indispensável a comprovação de dolo específico de lesar os cofres públicos. Verbis:
APELAÇÃO-CRIME. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89...
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