Acórdão nº 50026783520198210014 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Segunda Câmara Cível, 14-04-2022
| Data de Julgamento | 14 Abril 2022 |
| Órgão | Segunda Câmara Cível |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50026783520198210014 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20001922128
2ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5002678-35.2019.8.21.0014/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATORA: Desembargadora LUCIA DE FATIMA CERVEIRA
APELANTE: UNIDASUL DISTRIBUIDORA ALIMENTÍCIA S.A (AUTOR)
APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)
RELATÓRIO
UNIDASUL DISTRIBUIDORA ALIMENTÍCIA S/A interpõe apelação cível contra sentença proferida na ação declaratória que move contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, que assim decidiu:
Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos da parte autora. Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono do réu, que vão fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, recolhidas eventuais custas ainda pendentes de pagamento e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos com baixa
Nas razões, narra a empresa apelante, que desempenha nos seus estabelecimentos (supermercados, atacados e centros de distribuição) diversas atividades de industrialização, tais como panificação, rotisserie e açougue, e que portanto, faz jus ao creditamento de ICMS referente à energia elétrica utilizada no processo de industrialização. Discorre sobre o princípio da não-cumulatividade do imposto. Postula a condenação do apelado à compensação e/ou restituição dos valores recolhidos indevidamente. Pede provimento.
Com as contrarrazões e o Parecer do Ministério Público pelo não provimento do apelo, vieram conclusos para julgamento.
Observado o disposto nos arts. 931 e 934 do CPC.
VOTO
A empresa apelante pleiteia o reconhecimento do direito ao creditamento de ICMS referente à energia elétrica utilizada nas atividades de panificação, rotisserie e açougue em seus estabelecimentos (supermercados, atacados e centros de distribuição), afirmando estar configurado, nestes casos, processo de industrialização.
Por certo, a aquisição de energia elétrica em processo de industrialização autoriza o creditamento mediante a compensação do ICMS, em atenção ao princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto, nos termos do art. 155, §2°, inc. I, CF/88 e art. 20 c/c art. 33, II, b, LC nº 87/96, in verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
(...)
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
(...)
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
(...)
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
(...)
b) quando consumida no processo de industrialização; (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
(...)
Também os arts. 30 e 31, inc. I, c, 2, Livro I do Decreto nº 37.699/97 - RICMS/RS assim dispõem:
Art. 30 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, com o montante cobrado nas anteriores por esta ou por outra unidade da Federação.
Art. 31 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto:
I - anteriormente cobrado e destacado na 1ª via do documento fiscal, nos termos do disposto neste Capítulo, em operações ou prestações de que tenha resultado:
(...)
c) a entrada de energia elétrica no estabelecimento:
(...)
2 - quando for consumida no processo de industrialização;
(...)
Todavia, o Decreto nº7.212/2010, que regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, em seu art. 5º, não considera industrialização o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação, in verbis:
Art. 5º - Não se considera industrialização:
I- o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:
a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor;
Ao dispor sobre o IPI, o art. 46 do CTN refere:
Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:
(...)
Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.
Nesta esteira, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria em 25/11/2009, por ocasião do julgamento do REsp 1.117.139/RJ em sede de repercussão geral - Tema 242, decidindo que as atividades de panificação e congelamento de alimentos desenvolvidas por supermercados não configuram processo de industrialização, inexistindo direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial. Para melhor compreensão, transcrevo a ementa do julgado:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.
1. As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.
2. A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput).
3. O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue: "Art. 33. (...) Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II - a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;" (redação original) "II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;" (inciso e alíneas com a redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de julho de 2000) "d) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses;" (alínea com a redação dada pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002) "d) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;" (redação dada pela Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006) (....)" 4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de 1º.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar).
5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1º.08.2000), a entrada de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea "c"); e (iv) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea "d").
6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007.
7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1º...
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