Acórdão nº 50054647620208210027 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Câmara da Função Delegada dos Tribunais Superiores, 01-06-2022
| Data de Julgamento | 01 Junho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50054647620208210027 |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20001848287
Departamento de Recursos aos Tribunais Superiores
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AGRAVO INTERNO EM Apelação Cível Nº 5005464-76.2020.8.21.0027/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador ALBERTO DELGADO NETO
AGRAVANTE: CASA DO EPISM DISTRIBUIDORA - EIRELI (IMPETRANTE)
AGRAVADO: DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - SANTA MARIA (IMPETRADO)
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)
AGRAVADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto por CASA DO EPISM DISTRIBUIDORA - EIRELI contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, tendo em vista o RE 598.677/RS (TEMA 456/STF) e o RE 970.821/RS (TEMA 517/STF), interposto contra o julgamento da apelação cível, em acórdão, integrado pelos embargos de declaração rejeitados, de seguinte ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). TEMA REPETITIVO Nº 456 DO STF. EMPRESA CADASTRADA NO SIMPLES NACIONAL.
1. QUESTIONA A IMPETRANTE A LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE ICMS EM OPERAÇÕES ENVOLVENDO MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL, EM VALOR CORRESPONDENTE À DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL), MORMENTE PORQUE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.
2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AO JULGAR O RE 598.677/RS (TEMA 456), RECENTEMENTE, RECONHECEU A IMPOSSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS QUANDO DA ENTRADA DA MERCADORIA EM TERRITÓRIO ESTADUAL POR MEIO DE DECRETO, E FIXOU A TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “SOMENTE LEI EM SENTIDO FORMAL PODE DETERMINAR A ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DE ICMS PRÓPRIO PARA MOMENTO ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR”.
3. NO ÂMBITO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL EXISTE, DESDE 2007, PREVISÃO LEGAL DE COBRANÇA ANTECIPADA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CABE ESCLARECER QUE, EM RAZÃO DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELAS LEIS ESTADUAIS NºS 12.741/2007 E 14.178/2012, O ART. 24 DA LEI ESTADUAL Nº 8.820/1989 PASSOU A ATENDER AO REQUISITO DA EXIGÊNCIA DE LEI FORMAL, DE FORMA QUE A COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS NESTE ESTADO, AO MENOS DESDE 2007, ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM O TEMA Nº 456 DO STF.
4. DE SE RESSALTAR QUE O DECRETO ESTADUAL Nº 37.699/97 (RICMS) APENAS REGULAMENTOU A COBRANÇA QUE JÁ SE ENCONTRAVA INSTITUÍDA PELA REFERIDA LEI ESTADUAL Nº 8.820/89, DELIBERANDO TÃO SOMENTE SOBRE OS CASOS EM QUE DEVERIAM SER RECOLHIDOS O TRIBUTO (ARTIGO 46, INCISO I, ALÍNEA ‘B’, DO RICMS).
5. ASSIM, UMA VEZ QUE O MENCIONADO DECRETO APENAS REGULAMENTOU A EXECUÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 8.820/89, SEM CRIAR, MODIFICAR OU EXTINGUIR QUALQUER DIREITO, ATINGINDO A SUA FINALIDADE DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO, RESTA PLENAMENTE ATENDIDA A ORIENTAÇÃO DA SUPREMA CORTE.
6. EM QUE PESE O DISPOSTO NO ART. 24, §10 DA LEI Nº 8820/1989, AINDA CARECE DE REGULAMENTAÇÃO A POSSIBILIDADE DE CONFERIR EXCEÇÃO À EXIGÊNCIA DO PRÓPRIO TRIBUTO RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ASSIM, É LEGAL A EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS, RELATIVAMENTE ÀS MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. TAL EXIGÊNCIA ATINGE AS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL, CONFORME PREVÊ O ART. 13, § 1º, INC. XIII, ALÍNEAS “G” E “H”, E §5º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006.
7. DESTA FORMA, NÃO SE VERIFICA A PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO PELA PARTE IMPETRANTE, NÃO PROCEDENDO A IRRESIGNAÇÃO RECURSAL.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.”
A Agravante alega que (I) “diferentemente da decisão proferida pelo Tribunal a quo, ressalta-se que o amparo na Lei Estadual nº 8.820/89, especificamente no art. 24, §8º, introduzido pela Lei Estadual 12.741/07, para a cobrança do ICMS de forma antecipada, não coaduna com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 456 (...) Com efeito, as modificações mencionadas pelo Tribunal no art. 24 da Lei nº 8.820/89 que, supostamente, alicerçariam a existência de lei em sentido estrito para a cobrança antecipada de DIFAL não são capazes de regulamentar a questão, uma vez que trazem sentido genérico à cobrança do ICMS" e (II) "como decorrência lógica da primeira tese de inexistência de lei para a regulamentação e cobrança do DIFAL no Estado do Rio Grande do Sul, também não há como confirmar a possibilidade de cobrança antecipada de ICMS das empresas do SIMPLES NACIONAL por simples ausência de instrumento legislativo para tanto, diferentemente do que entendido pelo Tribunal a quo (...) Em última análise, considerando que o Estado do RS estendeu a cobrança do referido diferencial sobre mercadorias adquiridas de outros Estados para comercialização aos optantes do Simples Nacional, por meio da nova redação conferida ao art. 24 da Lei Estadual 8.820/1989, infere-se a inconstitucionalidade da matéria vez que amparada em instrumento normativo genérico que delega ao decreto estadual a sua regulamentação. Assim, com base no exposto, deve ser reformada a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário exclusivamente porque, no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, inexiste lei capaz de regulamentar e antecipar a cobrança de ICMS aos contribuintes em sua integralidade, conforme as razões apresentadas linhas acima e, sobretudo, do entendimento firmado STF no julgamento do TEMA 456”. Apresentadas as contrarrazões, vêm os autos conclusos. É o relatório.
VOTO
O recurso extraordinário interposto pela Agravante teve seguimento negado em razão do RE 598.677/RS (TEMA 456) e do RE 970.821/RS (TEMA 517).
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.677/RS (TEMA 456), em regime de repercussão geral, firmou a tese de que “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”, em acórdão assim ementado:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 598677, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021)” (Grifou-se).
Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 970.821/RS (TEMA 517), em regime de repercussão geral, assentou que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, em acórdão de seguinte ementa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não...
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