Acórdão nº 50056479820218210031 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, 30-08-2022
| Data de Julgamento | 30 Agosto 2022 |
| Tribunal de Origem | Turmas Recursais |
| Classe processual | Recurso Inominado |
| Número do processo | 50056479820218210031 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:10023322996
3ª Turma Recursal da Fazenda Pública
RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 5005647-98.2021.8.21.0031/RS
TIPO DE AÇÃO: Jornada de Trabalho
RELATOR: Juiz de Direito SYLVIO JOSE COSTA DA SILVA TAVARES
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL (REQUERIDO)
RECORRIDO: NILZA ROSANE PIRES DE OLIVEIRA (REQUERENTE)
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 27 da Lei nº 12.153/2009.
VOTO
Estimados colegas,
Examino recurso inominado interposto pelo Município de São Gabriel em face de julgamento de procedência de ação ajuizada por servidora pública integrante do Magistério através da qual restou condenado o requerido à reservar 1/3 da carga horária para horas atividades e a pagar a diferença, ou seja, o percentual de 13,33%, dos último 05 anos.
Estou dando provimento parcial ao recurso.
Em que pese as alegações do recorrente, afirmando posicionamento acerca da vexata quaestio, tenho que a sentença exarada na origem, no que diz respeito ao reconhecimento do direito à reserva de 1/3 da carga horária para horas atividades, bem enfrentou a questão objeto da insurgência recursal, passando a reproduzir a fundamentação pertinente:
(...)
A Lei na qual a parte autora funda sua pretensão é a Lei 11.738/08, que no seu artigo 2°, parágrafo 4° assim dispõe:
§ 4° Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.
No que concerne a constitucionalidade de tal diploma normativo, esse juízo tem conhecimento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da legislação ao prever que "é constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse" (RE nº 936790, com repercussão geral reconhecida).
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entende:
RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE PELOTAS. MAGISTÉRIO. HORA-ATIVIDADE. INOBSERVÂNCIA À RESERVA LEGAL DE 1/3 DA CARGA HORÁRIA PARA ATIVIDADES EXTRACLASSE. TEMA 958 DO STF. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL N. 11.738/08. DIREITO À PERCEPÇÃO DE HORAS EXTRAS NÃO EVIDENCIADO. MUNICÍPIO QUE JÁ CONCEDE GRATIFICAÇÃO PELO TEMPO DESPENDIDO. ADEQUAÇÃO DO PERCENTUAL PAGO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS. ART. 25 DA LEI MUNICIPAL N. 3.198/89. PERCENTUAL DE 20% MAJORADO PARA 33%. SENTENÇA REFORMADA, NO PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.(Recurso Cível, Nº 71010036317, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Quelen Van Caneghan, Julgado em: 30-11-2021) - Grifei
Portanto, a partir do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral, revela-se de aplicação obrigatória o respectivo precedente ao caso em tela bem como afasta qualquer discussão acerca do dever do réu em cumprir a legislação federal no ponto.
O art. 20, §1° da Lei Municipal nº. 2.808, de 02 de julho de 20014, assim disciplina a matéria:
Art. 20 - A jornada de trabalho do titular de cargo da carreira será de 22 horas semanais.
§1°. Será destinada 20% (vinte por cento) da jornada de trabalho à hora atividade
Portanto, computando aos autos, observa-se que a Lei Municipal detem previsão normativa diversa da Lei 11.738/08 o que revela sua incompatibilidade com a legislação federal uma vez que reserva apenas 20% da carga horária para horas atividades.
Quanto à indenização postulada, tenho que assiste razão à parte recorrente, pois não prospera o pedido para que seja condenado o município ao pagamento de indenização em virtude das atividades exercidas, por evidente infração ao Princípio da Legalidade.
Assim, a ação acaba por ser julgada procedente em parte.
Voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso inominado para, reformando a sentença de procedência, julgar procedente em parte a ação, desacolhendo o pedido de natureza indenizarória, sem sucumbência a ser estabelecida em face do resultado.
Documento assinado eletronicamente por SYLVIO JOSE COSTA DA SILVA TAVARES, Juiz de Direito, em 5/9/2022, às 13:5:29, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://eproc1g.tjrs.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, informando o código verificador 10023322996v4 e o código CRC 9b54af46.
Documento:10024377597
RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 5005647-98.2021.8.21.0031/RS
RELATOR: Juiz de Direito SYLVIO JOSE COSTA DA SILVA TAVARES
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL (REQUERIDO)
RECORRIDO: NILZA ROSANE PIRES DE OLIVEIRA (REQUERENTE)
VOTO DIVERGENTE
Na hipótese, com a devida vênia, divirjo do E. Relator para negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.
A Administração Pública é regida, entre outros, pelo Princípio da Legalidade, capitulado no artigo 37 da Constituição Federal1.
Hely Lopes Meirelles leciona:
"Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “dever fazer assim”.
[...]
Além de atender à legalidade, o ato do administrador público deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativas para dar plena legitimidade à sua atuação. Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que tanto atende às exigências da lei como se conforma com os preceitos da instituição pública.”
A Lei Federal nº 11.738/08, além de fixar o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, no § 4º do artigo 2º regulamentou a respeito da jornada de trabalho da referida categoria:
§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.
E no que se refere ao aspecto temporal dos efeitos da ADI nº 4.167, via Embargos de Declaração, ficou definido que a Lei nº 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROPÓSITO MODIFICATIVO. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE FOREM OBJETO DE RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERDA DE OBJETO. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. 1. A Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011, data do julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Aplicação do art. 27 da Lei 9.868/2001. 2. Não cabe estender o prazo de adaptação fixado pela lei, nem fixar regras específicas de reforço do custeio devido pela União. Matéria que deve ser apresentada a tempo e modo próprios aos órgãos competentes. 3. Correções de erros materiais. 4. O amicus curie não tem legitimidade para interpor recurso de embargos de declaração. Embargos de declaração opostos pelo Sindifort não conhecidos. 5. Com o julgamento dos recursos de embargos de declaração, o agravo regimental interposto da parte declaratória do despacho que abriu vista dos autos à União e ao Congresso Nacional perdeu seu objeto. Recursos de embargos de declaração interpostos pelos Estados do Rio Grande do Sul, Ceará, Santa Catarina e Mato Grosso parcialmente acolhidos para (1) correção do erro material constante na ementa, para que a expressão “ensino médio” seja substituída por “educação básica”, e que a ata de julgamento seja modificada, para registrar que a “ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida quanto aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008, por perda superveniente de seu objeto, e, na parte conhecida, ela foi julgada improcedente”, (2) bem como para estabelecer que a Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011. Agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul que se julga prejudicado, por perda superveniente de seu objeto. (ADI 4167 ED, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 08-10-2013 PUBLIC 09-10-2013)
Do mesmo modo, a constitucionalidade da jornada extraclasse (hora atividade), com base na Lei Federal nº 11.738/08 (Piso Salarial Nacional do Magistério Público da Educação Básica), foi declarada quando do julgamento do Tema nº 958 do STF:
Tema nº 958 - Aplicação do art. 2º, § 4º, da Lei federal n. 11.738/2008, que dispõe sobre a composição da carga horária do magistério público nos três níveis da Federação.
Relator: MIN. MARCO AURÉLIO
Leading Case: RE 936790
Há Repercussão?
Sim
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Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 61, § 1º, inc. II, al. c, da Constituição da República, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 4º, da Lei federal n. 11.738/2008, que dispõe sobre a carga horária máxima de interação dos servidores públicos do magistério, federais, estaduais e municipais, com seus educandos. (No julgamento da ADI 4.167, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ação quanto ao art. 2º, § 4º, da Lei n. 11.738/2008 sem, contudo, conferir eficácia erga omnes e efeito vinculante à declaração). [-]
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É constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos...
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