Acórdão nº 50057841620178210033 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Primeira Câmara Cível, 23-03-2022
| Data de Julgamento | 23 Março 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50057841620178210033 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Vigésima Primeira Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20001771308
21ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5005784-16.2017.8.21.0033/RS
TIPO DE AÇÃO: Impostos
RELATOR: Desembargador MARCELO BANDEIRA PEREIRA
APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)
APELADO: ARMAZEM PIER 10 LTDA - ME (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL da sentença que, nos autos da execução fiscal que ajuizou em face de ARMAZÉM PIER 10 LTDA - ME., acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelo apelado "para o fim de reconhecer a nulidade das Certiaões de Dívida Ativa n° 12/20809, 12/20810 e 12/20815 em razão da ausência de notificação pessoal dos respectivos autos de lançamento tributário" e julgou extinta a execução fiscal n. 033/1.12.0012069-8, com fulcro no art. 487, I, do CPC. Condenou-lhe, ainda, ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor da causa (ev. 3, PROCJUDIC1, p. 36/41, originário).
Alega que a decisão merece reforma no ponto em que reconheceu o cerceamento de defesa da contribuinte, uma vez que é válida a notificação por edital para a cientificação do devedor. Refere o artigo 21, IV e § 3º, da Lei Estadual nº 6.537/73. Disse que não há exigência prévia de que sejam esgotadas as tentativas de notifição pessoal. Afirma não existir qualquer vício nas Certidões de Dívida Ativa (CDAs), em razão do devido cumprimento de todos os requisitos legalmente predispostos no artigo 202 do CTN e no artigo 2º, §5º da LEF. Colaciona jurisprudência. Narra que o apelado foi autuado por 3 (três) vezes, visto que "não apresentou, no prazo previsto pela legislação tributária, a(s) guia(s) mensal de informação e apuração do icms (gia), relativa(s) ao(s) mês(es) de referência abaixo relacionado(s)". Entende que, por se tratar de crédito decorrente de infração à legislação tributária, não há falar em cerceamento de defesa. Salienta que os Autos de Lançamento Tributário tem respaldo na legislação estadual. Requer, ao fim, que seja reformada a decisão de primeiro grau, para que seja afastada a tese de cerceamento de defesa da contribuinte e reconhecida a higidez do crédito em execução, com a inversão do ônus da sucumbência (Ev. 3, PROCJUDIC1, p. 47/50; PROCJUDIC2, p. 1/5).
Não foram apresentadas contrarrazões.
Nesta instância, o Ministério Público se abstém de emitir parecer, invocando a Súmula n° 189 do STJ (Ev. 7- PARECER1).
É o relatório.
VOTO
Cinge-se a questão debatida à análise de validade do procedimento administrativo para apuração do tributo devido por Infração Formal à Legislação Tributária - Multa vinculada ao Regulamento do ICMS e posterior notificação do contribuinte do lançamento da respectiva multa (Evento 3, Processo Judicial 2, fls. 17-27).
Assim dispõe a Lei Estadual nº 6.537/73, em seu artigo 21, com a redação que lhe foi dada pela Lei Estadual nº 12.209, de 29 de dezembro de 2004:
“Artigo 21 - As notificações e intimações serão feitas por uma das seguintes formas:
I – pessoalmente, mediante aposição de data e assinatura do sujeito passivo, seu representante ou preposto, no próprio instrumento ou em processo, com entrega, no primeiro caso, de cópia de documento ou, ainda, através da lavratura de termo em livro fiscal ou em talonário de documentos fiscais;
II – mediante remessa ao sujeito passivo de cópia do instrumento ou de comunicação de decisão ou circunstância constante de processo, provada pelo aviso de recebimento, datado ou assinado pelo destinatário, ou por quem em seu nome a receba;
III – eletronicamente, por meio de sistema informatizado de notificações e intimações do Departamento da Receita Pública Estadual, conforme disposto em instruções baixadas pelo referido Departamento;
IV – por edital publicado do Diário Oficial do Estado ou em outro veículo de divulgação local, e afixado em lugar visível no prédio da repartição.
§ 1º - Considera-se feita a notificação ou intimação:
a) quando pessoal, na data da respectiva assinatura;
b) quando por remessa, na data constante no aviso de recebimento ou, se for omitida, na data da devolução, à repartição, pelo agente intermediário;
c) quando eletrônica, na data e na hora em que houver o registro eletrônico do acesso ao conteúdo da notificação ou intimação no sistema referido no inciso III do "caput" deste artigo;
d) quando por edital, 5 dias após a data de publicação.
§ 2º - revogado.
§ 3º - A autoridade competente poderá optar por qualquer uma das formas de notificação ou intimação previstas nos incisos deste artigo;
§ 4º - O disposto neste artigo não se aplica nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 17, casos em que, no momento da entrega da guia informativa, considera-se o sujeito passivo notificado a pagar, no prazo legal, o tributo declarado e que, se não for pago, considera-se também notificado de sua inscrição automática como Dívida Ativa Tributária e de suas conseqüências, no prazo e na forma previstos nesta Lei.
Ainda que o permissivo legal indique que cabe ao Fisco a escolha da forma de notificação, a imediata notificação por edital, quando não esgotadas as demais formas de cientificação do contribuinte e quando conhecido seu endereço, acaba por violar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, já que se trata de cientificação apenas ficta, levando à nulidade do lançamento por ausência de regular intimação no processo administrativo.
Neste caso, não foi oportunizada a impugnação administrativa ao auto de lançamento, cerceando a defesa do sujeito passivo da obrigação tributária.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. 1. É nulo o lançamento que, a pretexto de constituir créditos omitidos pelo contribuinte, com base em supostas informações recebidas por operadoras de cartão de crédito/débito, deixa de elencar todas as informações recebidas pela referida administradora no lançamento. Autuação que inviabiliza o regular exercício da ampla defesa (art. 5º, LIV, da CF). Soma-se a isso o fato de a notificação do lançamento por edital somente ser possível se frustradas as demais possibilidades (pessoal ou postal), sob pena de cercear o direito de defesa (impugnação administrativa) do contribuinte. No caso, inviável a notificação editalícia do auto de lançamento quando o domicílio do sujeito passivo é conhecido. Violação ao devido processo legal constitucionalmente assegurado. Inteligência do art. 5º, LV, da CF. Precedentes deste Tribunal. 2. Tendo em vista a reforma da sentença, imperiosa a fixação de honorários de sucumbência, os quais vão arbitrados em R$ 13.000,00, considerando o tempo de tramite dos feitos (execução 8 anos e embargos 3 anos), valor das ações (R$ R$ 309.920,52) e baixa complexidade do tema. RECURSO PROVIDO.” (Apelação Cível Nº 70066158684, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 01/06/2016)
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE INFRAÇÃO, REALIZADA POR TÉCNICO DO TESOURO DO ESTADO AFASTADA. O Regulamento do ICMS, nos incisos VI e VII do art. 10 do Livro IV, permite que o Termo de Infração do Trânsito (TIT) seja lavrado por Técnico do Tesouro Nacional do Estado. Restando autorizado que os atos preparatórios e apenas indiretamente relacionados à constituição do crédito tributário - como o TIT em questão que deu origem ao auto de lançamento lavrado pelo agente fiscal - sejam realizados por Técnico do Tesouro do Estado, não há que se falar em qualquer irregularidade no procedimento a ensejar a pretendida nulidade do Auto de Lançamento. NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO VIA EDITAL, SEM ESGOTAMENTO DAS DEMAIS MODALIDADES. IMPOSSIBILIDADE. ENDEREÇO CONHECIDO DO FISCO. É entendimento desta Câmara de que a notificação direta, via edital, sem qualquer tentativa de localização do sujeito passivo, viola o princípio do devido processo legal. Precedentes desta Corte e do STJ. RECURSO PROVIDO EM DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS À EXECUÇÃO PROCEDENTES. EXECUÇÃO EXTINTA.” (Apelação Cível Nº 70055010995, Quinta Câmara Cível - Serviço de Apoio Jurisdição, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Claudia Cachapuz, Julgado em 12/02/2016)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. No caso, a notificação por edital se deu em 15/10/2013, ou seja antes da vigência da Lei nº 14.381/2013, de forma que antes de se notificar por edital deveria, obrigatoriamente, a parte ré tentar notificar a parte autora na forma prevista no inciso II do art. 21 da Lei nº 6.537/1973. Mesmo que fosse possível a notificação de forma eletrônica na época dos fatos, não há prova que esta ocorreu. Ainda, os documentos dos autos indicam que a dívida que ensejou a retirada do nome da empresa apelada do Simples Nacional foi paga, de forma que não existe mais razão para ser mantida a exclusão desta do cadastro indicado nos autos. Correta a sentença que determinou que seja mantido o nome da autora no cadastro do Simples Nacional. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.” (Apelação Cível Nº 70067226175, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 16/12/2015)
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE INFRAÇÃO, REALIZADA POR TÉCNICO DO TESOURO DO ESTADO AFASTADA. O Regulamento do ICMS, nos incisos VI e VII do art. 10 do Livro IV, permite que o Termo de Infração do Trânsito (TIT) seja lavrado por Técnico do Tesouro Nacional do Estado. Restando autorizado que os atos preparatórios e apenas indiretamente relacionados à constituição do crédito tributário - como o TIT em questão que deu origem ao auto de lançamento lavrado pelo agente fiscal - sejam realizados por Técnico do Tesouro do Estado, não há que...
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