Acórdão nº 50080312720218210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Primeira Câmara Cível, 07-12-2022
| Data de Julgamento | 07 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Número do processo | 50080312720218210001 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Primeira Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002765479
1ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação/Remessa Necessária Nº 5008031-27.2021.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador IRINEU MARIANI
APELANTE: INCAVEL ONIBUS E PEÇAS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Inicialmente, adoto o relatório do Evento 17, de minha lavra, o qual segue transcrito:
Cuida-se de remessa necessária e de apelações em face da sentença do Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre que confirmou a liminar e concedeu em parte a segurança no Writ impetrado por INCAVEL - ÔNIBUS E PEÇAS LTDA. contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL, a fim de afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS incidente nas operações mercantis de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto, localizados neste Estado, enquanto inexistente lei complementar e lei estadual amparando a cobrança, permitindo, ainda, a restituição do montante recolhido indevidamente, a contar da data da impetração, devendo os valores ser corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, nos termos da Lei nº 13.379, de 19.01.2010, que alterou o art. 69 da Lei nº 6.537/73. Diante da sucumbência recíproca, o impetrado foi condenado ao reembolso de metade das custas processuais. Sem honorários. (Evento 22).
Nas razões (Evento 37), a impetrante alega não ser o caso de aplicação das Súmulas 269 e 271/STF, uma vez que a apelante não pretende obter, por meio do mandado de segurança, um titulo executivo judicial a ser objeto de posterior cumprimento de sentença. Refere que no momento em que a sentença reconhece que a norma e/ou lei é inconstitucional no controle difuso, são produzidos efeitos jurídicos pretéritos, que atingem a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. A sentença limita o direito da impetrante à restituição dos valores indevidamente pagos a contar da data da impetração, na verdade está modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que afronta as decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas no controle concentrado de constitucionalidade. Em 24 de fevereiro de 2021, o STF, no RE 1287019 e na ADIN 5469, julgou a matéria, com modulação dos efeitos, estabelecendo que a inconstitucionalidade produzirá efeitos a partir de 1º-1-2022, exceto quanto às demandas em curso, para as quais os efeitos são imediatos, até por uma questão de segurança jurídica. A sentença não seguiu o padrão adotado pelo STF e, ao retirar as demandas em curso da modulação dos efeitos, afirmou que para quem já havia se socorrido do Poder Judiciário antes do julgamento da ADIN e do RE, os efeitos da decisão retroagem à data de início da vigência do Convênio CONFAZ 93/2015, com o que, se a apelante ajuizou o mandado de segurança em 3-2-21, portanto antes do julgamento da ADIN 5469 (24-2-21), os efeitos da declaração de inconstitucionalidade são ex tunc, pois o caso está excepcionado da modulação, sendo devida restituição dos valores pagos indevidamente no quinquênio anterior ao ajuizamento do Writ, o que será feito pela via administrativa, sendo esta a dicção da Súmula 271 do STF. Assim, sustenta que, seja por meio da compensação pela via administrativa, seja por meio do ajuizamento da ação de repetição de indébito, a impetrante não precisará mais discutir se os valores eram ou não devidos, mas apenas, mediante a declaração obtida no mandado de segurança, demonstrar que efetivamente recolheu o tributo, qual o montante recolhido e qual o período a ser restituído ou compensado, sendo nesse ponto que a sentença restrige indevidamente o direito da impetrante ao limitar os efeitos a partir da impetração.
O Estado, por sua vez, alega que a ressalva ao efeito modulador do julgamento do TEMA 1093 necessita ser contextualizada, e ainda carece de aclaramento pelo próprio STF. A modulação procurou alcançar segurança jurídica às relações tributárias em curso, praticadas pelos contribuintes das diversas unidades da federação que destinam bens a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado ou no DF. Defende que para este ano (2021), conforme modulação, foram mantidos íntegros os mecanismos de cobrança regulados pelo Convênio ICMS nº 93/2015, dando tempo à ação do Congresso Nacional na elaboração da Lei Complementar apontada como necessária. Uma vez que os efeitos da decisão do STF foram postergados para o início de 2022, nenhuma consequência prática haveria no presente processo, porém, conforme registrado na tira de julgamento, restaram ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. A modulação, em relação às operações em curso neste ano (2021), posteriores ao julgamento do STF, não pode conduzir a duas formas diversas de tributação pelo ICMS, com o que, não é crível que a apelada, impetrante deste processo, venha a promover operações de venda de mercadorias com alíquotas diferentes daquelas praticadas por outra empresa, sua concorrente, pelo fato desta última ainda não ter ingressado com ação quando do julgamento do STF. Se a antiga sistemática foi revogada pela EC 87/2015, ausente a lei complementar entendida necessária pelo STF, ficarão as operações interestaduais que destinem bens ou serviços a outros entes federados sem um regime aplicável para os casos dos processos em andamento. Sem a modulação também para as operações realizadas depois do julgamento, no curso de 2021, mesmo para as empresas com ação judicial, se criará insegurança jurídica, dada à ausência de tratamento normativo adequado e isonômico entre todos os contribuintes. Por fim, há impossibilidade de compensação ou de restituição em mandado de segurança, ante a ausência de cumprimento dos requisitos do artigo 166 do CTN (Evento 50).
Recursos respondidos (Eventos 47 e 53).
O MP opina pelo conhecimento da remessa necessária e das apelações e, no mérito, pelo desprovimento dos recursos e pela manutenção da sentença em remessa necessária (Evento 8).
É o relatório.
Acrescento que em sessão virtual de 4-11-2021, à unanimidade, desproveram as apelações e confirmaram a sentença em remessa necessária (Eventos 16-7).
A impetrante interpôs recurso especial (Evento 28), do qual o Estado ofertou contrarrazões (Evento 33).
Em decisão da 1ª Vice-Presidência, foi determinada a remessa dos autos ao Órgão Julgador para exame da possibilidade de eventual retratação, à luz do Tema nº 118 e da Controvérsia nº 43, ambos do STJ (Evento 35).
É o relatório.
VOTO
Analiso em capítulos, conforme segue.
1. A vexata quaestio diz respeito ao Diferencial de Alíquota – DIFAL de ICMS relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais localizados no RS.
2. Na essência, a Câmara, na esteira do TEMA 1093 do STF, confirmou a sentença concessiva da segurança, pois abrangido pela ressalva da modulação dos efeitos, visto que o julgamento na Suprema Corte ocorreu em 24-2-2021, e o mandamus foi impetrado antes.
3. No que se refere aos efeitos pecuniários, a Câmara os excluiu quanto ao período anterior à impetração, conforme o item 4 da ementa.
Considerando a interposição de recurso especial pela impetrante, a fim de obter o reconhecimento de efeitos retroativos, e considerando o TEMA 118 e a Controvérsia 43, ambos do STJ, a 1ª Vice-Presidência faz o envio para eventual retratação.
4. Com efeito, a Câmara já em diversos precedentes alinhou-se à orientação do STJ.
Não podendo dizer melhor, peço vênia para transcrever o voto da eminente Desª Maria Isabel de Azevedo Souza, proferido na Ap/RN 5113937-49.2020.8.21.0001-Eproc/RS:
“3. Declaração do direito à compenação do ICMS indevidamente pago.
Em 2009, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 118 (REsp 1111164-BA), Rel. Min. Teori Zavascki, decidiu que é ‘indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega: (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g., reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar); ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g., expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903367-SP, Minª Denise Arruda, DJe de 22-9-2008) e das Turmas que a compõem’, em acórdão assim ementado:
‘TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE. 1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na Súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116183-SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27-4-1998). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega: (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação...
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