Acórdão nº 50117497620148210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Primeira Câmara Cível, 16-02-2023
| Data de Julgamento | 16 Fevereiro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50117497620148210001 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Vigésima Primeira Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20003167066
21ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5011749-76.2014.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador MARCO AURELIO HEINZ
EMBARGANTE: BIMBO DO BRASIL LTDA (AUTOR)
RELATÓRIO
BIMBO DO BRASIL LTDA. oferece embargos de declaração contra acórdão que reconheceu, relativamente à embargante, a apropriação indevida de crédito fiscal em ICMS não informado pelo contribuinte, rejeitada a arguição de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir seu crédito fiscal, na ação anulatória de lançamento fiscal movida contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
Em resumo, alega relativamente à decadência não reconhecida pelo acórdão, violação ao princípio da legalidade tributária.
Quanto ao auto de lançamento n. 0024528501, não foi objeto da sentença, que se ateve apenas ao auto de lançamento n. 0024528510, não sendo, portando, objeto do recurso.
Insiste também na existência de erros materiais quanto à decadência não reconhecida, não havendo o cometimento de infração material qualificada, mas básica, deduzindo também omissão no julgado relativamente aos fundamentos.
Intimado o Estado do Rio Grande do Sul, concorda que o auto de lançamento n. 0024528501 não é objeto da presente ação anulatória, mas da ação movida pela mesma autora em outra demanda.
No mais, não divisa qualquer defeito no julgado, como pretendido pela embargante, já que se trata de autuação visando o estorno proporcional do creditamento indevido em razão da redução da base de cálculo do ICMS na venda de mercadoria que compõe a cesta básica do Estado do Rio Grande do Sul, como assentado em auto de lançamento.
É o relatório.
VOTO
Conforme o voto condutor, com relação ao apelo da autora, relativamente à questão de fundo, tem-se que o Estado do Rio Grande do Sul exige o estorno do crédito na proporção prevista no art. 10, item XV, § 10º (poderá ser reduzida a base de cálculo para até 41,76% do valor da operação, quando a alíquota aplicável for 17% e para 58,333% do valor da operação, quando a alíquota aplicável for 12%, nas saídas internas das mercadorias que compõem a Cesta Básica do Estado do Rio Grande do Sul). Este condicionamento está previsto no convênio ICMS n. 107/2004, e é requisito para a fruição do benefício da redução da base de cálculo na saída das mercadorias:
“Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a condicionar a fruição de benefícios fiscais de redução de base de cálculo a não-apropriação proporcional dos créditos fiscais relativos a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços feita para: a) a comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou prestação subsequente for beneficiada com a redução”.
Os bens que compõem a cesta básica do Estado do Rio Grande do Sul estão discriminados no Apêndice I, incorporados na legislação gaúcha através do art. 10, §10º, da Lei Estadual n. 8.820/1989, e coincidem com os bens adquiridos pela apelante com alíquota superior, conforme as notas fiscais descritas no auto de lançamento impugnado, não havendo qualquer violação do princípio da tipicidade.
A apropriação indevida de crédito fiscal resultou porque o contribuinte não realizou o estorno do crédito na compra de produtos alimentícios, quando a base de cálculo interna é reduzida, em virtude de se tratar de componente da cesta básica do Estado do Rio Grande do Sul.
O Supremo Tribunal Federal, na sua composição Plenária, reconheceu a constitucionalidade deste estorno proporcional, no RE 635.688/RS (Tema 299):
“Não cumulatividade. Interpretação do disposto no art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal. Redução da base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores".
Por sua vez, o mesmo sodalício, especificamente sobre produtos que compõem a cesta básica, firmou entendimento no sentido de que é legal a vedação do aproveitamento integral do crédito relativo ao ICMS incidente sobre os produtos que compõem a cesta básica, ocorrendo uma isenção parcial do imposto a que se chegou por meio de redução da base de cálculo, invocando para tanto o precedente estampado no RE 174.478 (AgRg no RE n. 334.819-1 – SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma).
Sendo assim, tenho que não há direito ao creditamento integral na aquisição de produtos que compõem a cesta básica, com alíquota superior à praticada na saída da interna do produto.
Relativamente ao aproveitamento a maior de créditos presumidos pelo contribuinte, também se verifica que há fundamento para o lançamento direto por parte do Fisco. Aliás, as condutas descritas nos Autos de Lançamento encerram infração material qualificada, descrita no art. 8º, inciso I, letra ‘j’ da Lei Estadual n. 6.537/73.
A espécie trata de imposto não informado pelo contribuinte, em razão da apropriação indevida de créditos fiscais.
Na hipótese em que o recolhimento dos tributos sujeitos à homologação ocorre em desconformidade com a legislação aplicável, e, por conseguinte, procede-se ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), o prazo decadencial de cinco anos, nos termos do art. 173, I do CTN, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que este lançamento (de ofício) poderia ter sido realizado (REsp n. 182.241-0 – SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, 2.ª Turma, DJ 21/03/2005, RSTJ 190/209).
Inúmeros são os julgados que expressam o mesmo entendimento:
“Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo o pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador (art. 150, § 4.º do CTN). Somente quando não há pagamento, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I do CTN.” (REsp n. 677.251-0 – PR, Rela. Mina. Eliana Calmon, 2.ª Turma, Boletim, 03/2006).
Esclarecedor o seguinte aresto:
“Em não havendo pagamento antecipado pelo contribuinte, não há o que homologar nem se pode falar em lançamento por homologação. Surge a figura do lançamento direto substitutivo, previsto no art. 149, V do CTN, cujo prazo decadencial rege-se pela regra geral do art. 173, I do CTN: cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado.” (REsp n. 670.687 – CE, Rel. Min. Castro Meira).
Por fim, em julgamento que cai como uma luva à hipótese vertente, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que “havendo creditamento indevido de ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue o lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN, razão pela qual a decadência não ficou caracterizada no caso dos autos, como bem observou o Tribunal de origem”, reportando-se aos precedentes já referidos (AgRg no Agravo de Instrumento 1.273.246-RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 05 de agosto de 2.010).
A questão acha-se...
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