Acórdão nº 50139068320198210021 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Décima Oitava Câmara Cível, 24-11-2022
| Data de Julgamento | 24 Novembro 2022 |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50139068320198210021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002991733
18ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5013906-83.2019.8.21.0021/RS
TIPO DE AÇÃO: Telefonia
RELATOR: Desembargador JOAO MORENO POMAR
APELANTE: SUELI MARQUES DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: OI INTERNET S.A. (RÉU)
RELATÓRIO
SUELI MARQUES DOS SANTOS apela da sentença proferida nos autos da ação declaratória c/c indenização que move em face de OI INTERNET S.A., assim lavrada:
SUELI MARQUES DOS SANTOS ajuizou Ação de Cobrança Indevida e Indenização por Dano Morais contra OI INTERNET S/A., ambos qualificados, alegando que a ré vem cobrando, sem seu consentimento, o serviço denominado "ANTIVIRUS + BACKUP + EDUCA”, tendo em conta que contratou o serviço por telefone e veio a se arrepender, tentando cancelar o serviço em menos de 7 dias, sem êxito. Invocou o artigo 49 do CDC. Teceu comentários acerca da vulnerabilidade do Consumidor. Dissertou sobre a Lei Geral de Telecomunicações. Falou sobre o regulamento de Serviço de Comunicação Multimídia – SCM. Afirmou ter sofrido dano moral em virtude da conduta ilícita da ré. Apontou a possibilidade de repetição do indébito. Colacionou jurisprudência. Ao final, postulou a procedência do reconhecimento da relação de consumo, para que sejam declaradas indevidas as cobranças do serviço ofertado, com o devido cancelamento, a restituição dos valores pagos em dobro, a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais e a concessão de AJG. Juntou documentos (fls. 07/28).
Deferida a gratuidade judiciária e a tramitação preferencial (fl. 29).
Citada (fl. 31v), a requerida apresentou contestação (fls. 32/). Requereu, em sede preliminar, a substituição do polo passivo para OI S.A. Apontou a incompetência do juízo de São Paulo para processar e julgar o feito. Pugnou pela extinção do processo, sem resolução do mérito, face a inépcia da inicial. Defendeu a regularidade da cobrança do serviço impugnado. Discorreu sobre o procedimento padrão para a contratação dos serviços. Sustentou a inaplicabilidade do art. 42 do CDC. Colacionou jurisprudências. Impugnou o pedido de indenização por danos morais. Defendeu a impossibilidade de inversão do ônus da prova. Ao final, requereu o acolhimento das preliminares suscitadas ou a improcedência dos pedidos. Juntou documentos (fls. 39/89).
Houve réplica (fls. 92/101v).
Instadas a especificarem provas a serem produzidas (fl. 90), a ré pugnou pelo depoimento pessoal da autora (fl. 91), ao passo que a autora pugnou pela intimação da ré para que traga aos autos a gravação de ligação em que houve oferta de serviços, bem como das ligações em que requerido o cancelamento, além do relatório das reclamações que geraram os protocolos de atendimento informados na exordial (fl. 102 e verso).
Sobreveio sentença de mérito no juízo de origem (fls. 103/106), julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.
Autora e ré interpuseram recurso de apelação perante o TJSP (fls. 107/112 e 113/118), sendo provido o recurso da parte demandada para o fim de anular a sentença atacada e determinar a remessa dos autos à Comarca de Passo Fundo/RS, face a competência para julgamento da causa. Em razão disso, o recurso da demandante restou prejudicado (fls. 135v/137).
Aportaram os autos neste juízo, vindo conclusos para sentença.
É o relatório
Passo às razões de decidir.
Tratando-se de matéria exclusivamente de direito e não havendo necessidade de produção de provas em audiência, reputa-se cabível o julgamento antecipado da lide, conforme expressa o artigo 355, inciso I do CPC.
Cuida-se de ação ordinária em que a parte autora alega ser cobrada mensalmente, sem seu consentimento, do serviço de “ANTIVIRUS + BACKUP + EDUCA”. Postula a condenação da ré à restituição em dobro dos valores e ao pagamento de indenização pela perturbação moral sofrida.
Primeiramente, aponto que a preliminar de incompetência territorial foi apreciada e acolhida pelo TJSP, em sede recursal, não persistindo outras razões para nova análise quanto ao ponto (fls. 135/137).
O pedido de substituição no polo passivo para OI S.A., por sua vez, não encontra respaldo, face à natureza da demanda e tendo em vista que a empresa OI INTERNET S./A. é sucedida da OI MÓVEL, incorporando esta, as demandas daquela.
Outrossim, não há que se falar em inépcia da inicial, visto que esta possui todos os requisitos previstos nos artigos 319 e 320 do CPC, inclusive contendo pedidos certos e determinados em total coerência, tanto que possibilitou à ré apresentar sua contestação.
Inexistindo outras preliminares a serem analisadas, passo ao julgamento do mérito.
De início, antes de ingressar no debate do mérito propriamente dito, cabe esclarecer que a presente demanda deve ser analisada com base nos ditames e princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), uma vez que as partes, nos termos dos artigos 2º e 3º da legislação supracitada, são claramente definidos e conceituados como consumidor (destinatário final do produto) e fornecedor (prestador de serviços).
Importante ressaltar que, de fato, o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, estabelece a possibilidade de arrependimento do consumidor na hipótese da contratação haver ocorrido fora do estabelecimento comercial. Caso dos autos, em que a contratação se deu por telefone.
Neste caso, há prazo para manifestação do arrependimento pelo consumidor, que é de 7 dias contados da data da contratação. Cito o dispositivo:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Passo ao exame do caso concreto.
A parte autora alegou ter recebido da requerida, via telefone, oferta do serviço ora impugnado, que naquele momento aceitou. No entanto, desistiu da contratação em menos de 07 dias. Outrossim, aduz que o cancelamento do serviço lhe foi negado, sob a alegação de vigência de cláusula de fidelidade, que ora impugna por ser abusiva.
Compulsando os autos, verifica-se que a parte demandante não adotou as condutas exigidas de uma pessoa de boa-fé, haja vista que não indicou precisamente na petição inicial a data da contratação e do suposto arrependimento. Aliás, a simples menção de alguns números de protocolos não é suficiente para tanto. Ademais, é evidente que a parte ré não mais dispunha do conteúdo dos protocolos indicados na peça inaugural, pois referem-se ao ano de 2016 e 2017, e a presente demanda fora ajuizada apenas em 2019.
Portanto, se nem a parte autora é capaz de precisar quando contratou (e se arrependeu), impossível concluir que houve arrependimento no prazo de 7 dias, como alegado e previsto no artigo 49 do CDC. Ainda, relevante frisar que a prova acerca do arrependimento dentro do prazo estabelecido pela legislação é da parte autora, não estando abarcada na inversão do ônus da prova.
Nesse sentido, é a jurisprudência do TJ/RS:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO EPSECIFICADO. AÇÃO DE CONSUMO. CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE PROVEDOR, ANTI VÍRUS E SUPORTE PARA INTERNET INCONTROVERSA NOS AUTOS. DESISTÊNCIA NOS SETE DIAS POSTERIORES À CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA QUE NÃO PODE SER INVERTIDO. PROVA DIABÓLICA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Hipótese em que a alegada desistência, ainda no prazo de arrependimento do serviço (art. 49 do CDC), não restou comprovada nos autos. Mesmo em se tratando de relação de consumo, não é possível inverter o ônus da prova quanto à ocorrência de tal arrependimento, atribuindo à parte demandada a comprovação, pois tratar-se-ia de prova negativa (impossível de ser produzida). Sentença de primeiro grau mantida quanto ao resultado, mesmo que por fundamentação diversa. Honorários sucumbenciais do patrono da ré majorados, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70077687457, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 20/06/2018) – grifei.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA POR ACIDENTE DE CONSUMO. FASE INSTRUTÓRIA. ÔNUS PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA DIABÓLICA. - Em relação à prova específica, objeto da decisão recorrida, ou seja, prova que o chão do shopping estava molhado seria muito mais fácil à própria vítima ter no momento após a queda registrado uma foto do que alega ou então arrolar como testemunhas o segurança e outras pessoas que disse estarem presentes no instante do acidente. - Porém, neste processo, não houve produção de indicativos mínimos de prova e, anteriormente à decisão agravada, já havia decisão saneadora oportunizando às partes que indicassem as provas que pretendiam produzir, sendo que a autora silenciou. O simples fato de se estar diante de uma relação de consumo não autoriza que se imponha a quaisquer das partes produção de prova diabólica, o que advém da própria interpretação tanto do art. 6º, VIII, do CDC, quanto do art. 373, §§ 1º e 2º, do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70078802998, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 24/10/2018) – grifei.
Assim, considerando que o serviço foi efetivamente contratado, como admitido pela própria parte autora, não havendo prova da ocorrência do arrependimento no prazo de 7 dias, não constato a prática de ato ilícito pela ré. Consequentemente, improcedentes os pedidos indenizatórios, sendo a cobrança pelos serviços, exercício regular de um direito da credora.
Não fosse isso, a demanda seria improcedente da mesma forma. Explico.
Analisando as faturas acostadas aos autos, verifico que a autora, vem, pelo menos, desde...
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