Acórdão nº 50197475120218210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Câmara da Função Delegada dos Tribunais Superiores, 28-11-2022
| Data de Julgamento | 28 Novembro 2022 |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50197475120218210001 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002782944
Departamento de Recursos aos Tribunais Superiores
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AGRAVO INTERNO EM Apelação Cível Nº 5019747-51.2021.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador ALBERTO DELGADO NETO
AGRAVANTE: COR BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A (AUTOR)
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto por COR BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, forte no RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), interposto contra o julgamento da apelação cível, em acórdão, integrado pelos embargos de declaração rejeitados, de seguinte ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. DIFAL NAS OPERAÇÕES PARA DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093/STF. INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.
1. No julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1287019, TEMA 1093/STF, acabou firmada TESE no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Mas houve modulação de efeitos, postergada para o exercício financeiro seguinte (2022), exceto para as ações em curso.
2. Embora, de regra, a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorra a partir da publicação da ata de seu julgamento e, nesse sentido, vinham sendo resolvidas as demandas propostas, a partir do julgamento de que resultou o Tema 1093, especificamente no que diz respeito a serem ressalvadas da modulação de efeitos, recente decisão do STF esclareceu, em sede de embargos de declaração, na ADI 5469, que foram ressalvadas "da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento". Logo, em se tratando de ação promovida em 25-02-2021, um dia depois do julgamento, a improcedência se impõe.
APELAÇÃO PROVIDA."
Encaminhados os autos ao Órgão Julgador para exame da possibilidade de retratação à luz do RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), o acórdão foi mantido nos seguintes termos:
"JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. DIFAL NAS OPERAÇÕES PARA DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1093/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DO JULGAMENTO DO STF. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.
Por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração da ADI 5469, o Supremo Tribunal Federal definiu a data de início da produção dos efeitos da modulação do julgado, apontando estarem ressalvadas, no que tange ao TEMA 1093, apenas as ações ajuizadas até o dia da Sessão de Julgamento, ou seja, ajuizadas até o dia 24-02-2021. A par de, em outros feitos, o Supremo Tribunal Federal ter externado posição diversa, para o TEMA 1093/STF, a Suprema Corte, de forma expressa e taxativa, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso, assim entendidas as promovidas até 24-02-2021, no que não se insere a presente ação, já que se trata de Ação Declaratória ajuizada em 25-02-2021. Tanto é assim que, na Reclamação nº. 1360039, é justamente o dia 24-02-2021 que é invocado pelo Ministro Alexandre de Moraes como marco modulatório do TEMA 1093/STF. Considerando que se trata de Ação Declaratória ajuizada em 25-02-2021, a hipótese é de ratificação do julgado.
EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, RATIFICARAM O JULGADO. "
A Agravante alega que “No caso em comento foi dado provimento ao apelo da Recorrida aduzindo que estão ressalvadas da modulação dos efeitos do Tema 1093 as ações ajuizadas até a data da sessão de julgamento, que ocorreu em 24/02/2021. Releva notar que, de modo geral, o STF entende que a decisão em controle abstrato somente passa a valer a partir da publicação da ata de julgamento no DJE, mostrando-se desnecessário aguardar o trânsito em julgado, isto é, a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculamente e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento (e não da data do julgamento, tampouco da publicação do acórdão ou do trânsito em julgado), excepcionadas as situações em que o Presidente da Corte, expressamente, dispõe em sentido contrário, de maneira a garantir a eficácia da decisão (...) A presente ação foi proposta em 25/02/2021, ou seja, ANTES da publicação do acórdão e ANTES da publicação da ata (que ocorreu em 03/03/2021), assim deve-se considerar como processo pendente ANTES da eficácia da decisão enquanto precedente". Apresentadas as contrarrazões, vêm os autos conclusos. É o relatório.
VOTO
O recurso extraordinário interposto pela Agravante teve seguimento negado em razão do RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), no qual o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, assentou que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, em acórdão assim ementado:
“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)” (Grifou-se)
Por oportuno, transcreve-se o seguinte excerto do acórdão dos Segundos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF:
"O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.
A...
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