Acórdão nº 50224468520218210010 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Primeira Câmara Cível, 15-06-2022
| Data de Julgamento | 15 Junho 2022 |
| Órgão | Primeira Câmara Cível |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50224468520218210010 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20001965348
1ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5022446-85.2021.8.21.0010/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador CARLOS ROBERTO LOFEGO CANIBAL
APELANTE: BAZEI PLASTICOS E EMBALAGENS LTDA (IMPETRANTE)
APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por BAZEI PLASTICOS E EMBALAGENS LTDA em face de sentença de parcial procedência que, nos autos de mandado de segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, julga para denegar a segurança, afastando a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do valor do PIS e da COFINS na base de cálculo ICMS (evento 40, SENT1).
Inconformada, assevera a parte recorrente que é indevido o entendimento de que o valor da operação/serviço prestado caracteriza a base de cálculo do ICMS. Alega, em sentido contrário, que a referida base "compõe-se de, além do valor da mercadoria ou serviço, do valor do frete, do seguro, dos descontos condicionais e do valor do próprio imposto" (sic. fl. 4). Argumenta que houve a criação inconstitucional de uma segunda base de cálculo, no caso concreto com a inclusão do valor do PIS e da COFINS, estranha à regra-matriz do tributo, de modo a ferir sua regra material de incidência. Aponta a necessidade de compatibilidade entre o aspecto quantitativo da prestação pecuniária compulsória, isto é, a base de cálculo e o fato gerador respectivo. Postula a restituição do valor pago a maior, bem como a autorização da compensação e/ou restituição dos valores indevidamente cobrados nos últimos 5 (cinco) anos. Pede o provimento (evento 49, APELAÇÃO1).
Há resposta (evento 52, CONTRAZAP1).
O Ministério Público opina pelo desprovimento do apelo (evento 7, PARECER1).
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
2. Mérito
Eminentes Colegas, a discussão diz respeito à regularidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pretendendo aplicação contrario sensu do Tema 69 do STF.
No referido tema, Leading Case RE 5747061, o Supremo Tribunal Federal assentou que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”, sob o entendimento de que o valor devido a título de ICMS não caracteriza faturamento da sociedade empresária, e, portanto, não é base de cálculo das contribuições referidas.
Ocorre que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação praticada, na forma do art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/96, de modo que inclui, de forma regular, todo o montante que a compõe.
Tal compreensão converge com a materialidade constitucionalmente delineada na outorga de competência do art. 155, II da CF/88, e cumpre, de forma irrepreensível, o mandamento do art. 155, XII, "i", da CF/88, considerando grandeza compatível com a expressão econômica da operação de circulação de mercadoria.
Vale ainda destacar que o PIS e a COFINS incorporam-se no valor da operação de forma indireta, como repasse econômico da tributação na composição do preço, não havendo o que se falar em violação à regra matriz de incidência tributária do ICMS.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69, STF. APLICAÇÃO ANALÓGICA. DESCABIMENTO. ARTIGOS 13, § 1º, II, "A", LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96, E 10, § 1º, "B", 1, LEI ESTADUAL Nº 8.820/89. ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIDA, NA HIPÓTESE EM APREÇO, A APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA 69, STF, UMA VEZ DEFINIDA A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, E NÃO O CONTRÁRIO. AFIGURA-SE LEGAL A INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, COM BASE NO DISPOSTO NOS ARTIGOS 13, § 1º, II, "A", LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96, E 10, § 1º, "B", 1, LEI ESTADUAL Nº 8.820/89, NA ESTEIRA DA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DE PRECEDENTES DESTA CORTE. APELAÇÃO DESPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 50863561620218210001, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 04-05-2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA CONDUTA DO FISCO ESTADUAL. O MANDADO DE SEGURANÇA É UMA AÇÃO DE RITO SUMÁRIO ESPECIAL, DESTINADO À PROTEÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, O QUAL DEVE SER COMPROVADO ATRAVÉS DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AS CONTRIBUIÇÕES RELATIVAS AO PIS E À COFINS CONFIGURAM MERO REPASSE ECONÔMICO, INTEGRANDO, PORTANTO, O VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE DE INCLUSÃO DESSES VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRECEDENTES DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 50073018620218210010, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em: 06-04-2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO LIMINAR. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SUPOSTA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MERO REPASSE ECONÔMICO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ E DO TJRS. PRECEDENTES. - Diferentemente da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, no julgamento do RE 574706 (“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”), afigura-se legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação final (art. 34, § 9º, do ADCT e art. 9º, § 1º, II, e 13, da Lei Kandir), - "A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. (...) Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados". A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (...)"...
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