Acórdão nº 50263386320218210022 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, 04-11-2022
| Data de Julgamento | 04 Novembro 2022 |
| Órgão | Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública |
| Classe processual | Recurso Inominado |
| Número do processo | 50263386320218210022 |
| Tribunal de Origem | Turmas Recursais |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:10026171932
3ª Turma Recursal da Fazenda Pública
RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 5026338-63.2021.8.21.0022/RS
TIPO DE AÇÃO: Magistério Público da Educação Básica - Hora atividade (L. 11738/08)
RELATOR: Juiz de Direito SYLVIO JOSE COSTA DA SILVA TAVARES
RECORRENTE: ELISANGELA BLUHM RADMANN (REQUERENTE)
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE PELOTAS (REQUERIDO)
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 27 da Lei nº 12.153/2009.
VOTO
Estimados colegas.
Examino recurso inominado interposto em face de julgamento de parcial procedência de ação ajuizada por servidora pública integrante do Magistério contra o Município de Pelotas através da qual restou declarado o direito à reserva mínima de 1/3 da carga horária para atividades extraclasse, nos termos da Lei n. 11.738/2008, bem como determinado ao réu que assegure a reserva legal e determine o cumprimento de, no máximo, 2/3 da carga horária para interação com educandos nos períodos em que estiver exercendo regência de classe.
A insurgência recursal diz respeito à improcedência do pedido de condenação do réu ao pagamento do valor correspondente as diferenças entre o que a parte autora recebeu e o valor que deveria ter recebido, à título indenizatório, tomando-se por base o custo da hora-aula paga ao professor, parcelas vencidas e vincendas, com correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal, bem como bem como eventual ônus sucumbencial, como custas e honorários advocatícios.
Em que pese as alegações da parte autora, ora recorrente, afirmando posicionamento acerca da vexata quaestio, tenho que a sentença exarada na origem bem enfrentou a questão objeto da insurgência recursal, passando a reproduzir a fundamentação pertinente:
(...)
Para além da efetiva reserva da carga horária, busca a parte autora também a condenação da parte ré ao pagamento de indenização/compensação pecuniária pelo descumprimento da legislação federal, no montante equivalente ao período sonegado, seja por meio do pagamento de horas extraordinárias, seja por meio do pagamento de diferenças de horas-aula, seja ainda por meio da majoração da gratificação de hora atividade prevista na legislação municipal.
A Segunda Turma Recursal Fazendária vem acolhendo esse pedido, ao menos parte. Vejam-se alguns julgados:
RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE PELOTAS. SERVIDOR. MAGISTÉRIO. HORAS-ATIVIDADE. LEI FEDERAL Nº. 11.738/08. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA EM TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 958 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 936.790/SC/PE. 1/3 DA JORNADA. DESCONFORMIDADE COM A LEI FEDERAL. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE PREVÊ A RESERVA DE 1/5 DA JORNADA PARA HORAS-ATIVIDADE. DEVER DE INDENIZAR AS DIFERENÇAS, TOMANDO-SE POR BASE A HORA-AULA PAGA AO PROFESSOR. PRETENSÃO DE PAGAMENTO HORA-ATIVIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO.(Recurso Cível, Nº 71009961319, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: José Luiz John dos Santos, Julgado em: 30-11-2021)
RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE PELOTAS. MAGISTÉRIO. HORA-ATIVIDADE. INOBSERVÂNCIA À RESERVA LEGAL DE 1/3 DA CARGA HORÁRIA PARA ATIVIDADES EXTRACLASSE. TEMA 958 DO STF. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL N. 11.738/08. DIREITO À PERCEPÇÃO DE HORAS EXTRAS NÃO EVIDENCIADO. MUNICÍPIO QUE JÁ CONCEDE GRATIFICAÇÃO PELO TEMPO DESPENDIDO. ADEQUAÇÃO DO PERCENTUAL PAGO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS. ART. 25 DA LEI MUNICIPAL N. 3.198/89. PERCENTUAL DE 20% MAJORADO PARA 33%. SENTENÇA REFORMADA, NO PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.(Recurso Cível, Nº 71010036317, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Quelen Van Caneghan, Julgado em: 30-11-2021)
RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE PELOTAS. SERVIDOR. MAGISTÉRIO. HORAS-ATIVIDADE. LEI FEDERAL Nº. 11.738/08. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA EM TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 958 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 936.790/SC/PE. 1/3 DA JORNADA. DESCONFORMIDADE COM A LEI FEDERAL. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE PREVÊ A RESERVA DE 1/5 DA JORNADA PARA HORAS-ATIVIDADE. DEVER DE INDENIZAR AS DIFERENÇAS, TOMANDO-SE POR BASE A HORA-AULA PAGA AO PROFESSOR. PRETENSÃO DE PAGAMENTO HORA-ATIVIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA.(Recurso Cível, Nº 71009994310, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: José Luiz John dos Santos, Julgado em: 30-08-2021)
Observa-se, contudo, que há divergência na forma da compensação, pois alguns julgados determinam indenização no percentual de 13,33% sobre o valor equivalente ao custo da hora-aula e outros determinam a majoração da gratificação de hora atividade prevista no art. 25 da Lei Municipal n. 3.198/1989 para o percentual de 33,33%.
No entendimento deste Juizado, no entanto, não há como conceder a indenização pleitada pela parte autora.
Em primeiro lugar deve ser afastado de plano a possibilidade de pagamento de horas extraordinárias, pois o seu pagamento exige o exercício de atividades para além da carga horária estatutária e autorização da Administração Pública.
No caso dos autos, não há qualquer evidência de que esses requisitos tenham sido preenchidos pela parte autora, seja porque não há determinação para cumprimento de horas extras, seja porque não há comprovação de que a parte autora tenha laborado para além das horas estatutariamente definidas para sua atividade.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul possui entendimento sedimentado sobre o tema:
RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PELOTAS. LEI Nº 11.738/2008. HORA-ATIVIDADE. TEMA 958/STF. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL EM DESACORDO COM A NORMA FEDERAL. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. ART. 1.040, II, DO CPC. HORA EXTRA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A contar do julgamento realizado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, proferido em sede de repercussão geral (RE nº 936.790/SC/PE – Tema nº 958), “É constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse”. 2. Caso em que, a partir da discrepante previsão no campo normativo municipal, é imperativa a adequação da jornada laboral do servidor à tutela da hora-atividade assegurada pelo art. 2º, §4º, da Lei nº 11.738/2008. 3. A natureza jurídica da hora-atividade, consagrada à dedicação dos professores da educação básica às atividades extraclasse, não se confunde com a rubrica estatutária do serviço extraordinário, este caracterizado pela prestação de serviço além do horário normal de trabalho que, nos termos do Estatuto dos Servidores Municipais, só poderá ocorrer por expressa determinação da autoridade competente. 4. Reapreciação em parte da matéria com base no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil. ACÓRDÃO RECONSIDERADO EM PARTE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.(Apelação Cível, Nº 70074976713, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 30-10-2020)
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAQUÃ. MAGISTÉRIO MUNICIPAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MODIFICAÇÃO EM PARTE DO ACÓRDÃO. 1. Análise recursal em sede de juízo de retratação, com base no disposto no artigo 1.030, inc. II, do CPC. 2. Após o julgamento do Tema 958 pelo Supremo Tribunal Federal, com a declaração de constitucionalidade do artigo 2º, § 4º, da Lei nº 11.738/08, acolho parcialmente o pleito inicial. 3. Em relação à hora-atividade dos servidores do Município de Camaquã, a Lei Complementar Municipal nº 81/2000, Plano de Carreira do Magistério Público Municipal, não está em conformidade com a reserva de 1/3 da carga horária dos professores como hora-atividade, uma vez que dispõe somente de 1/4 do regime de trabalho semanal para tal finalidade. 4. Diante disso, julgado procedente o pedido referente à contagem das horas de interação com os educandos, devendo ser distribuída a carga horária, obedecendo o art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.738/08. 5. Em relação ao pedido das horas extraordinárias dos servidores do Município de Camaquã, inexiste previsão na legislação municipal para tanto, razão pela qual mantenho o acórdão neste ponto. EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, MODIFICARAM EM PARTE O ACÓRDÃO.(Apelação Cível, Nº 70075216325, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 30-11-2020)
APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO. MUNICÍPIO DE PORTO XAVIER. HORA-ATIVIDADE. LEI Nº 11.738/08. 1. O art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.738/08 foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 936.790/SC (tema 958). 2. A legislação municipal não se coaduna com a determinação de resguardo de um terço da carga horária dos professores como hora-atividade, pois destina apenas um quarto do regime de trabalho semanal para esse fim. 3. Ausência de previsão na Lei Municipal nº 1.960/09 para o pagamento de horas extras aos membros do magistério. MODIFICARAM EM PARTE O ACÓRDÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.(Agravo Regimental Cível, Nº 70066755885, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em: 30-11-2020)
Em segundo lugar deve ser dito que o Supremo Tribunal Federal veda ao Poder Judiciário a concessão de aumento de vencimentos sem a correspondente previsão legal, razão pela qual não se mostra adequado determinar a majoração da gratificação por hora atividade que era alcançada aos servidores pelo Município de Pelotas, sob pena de estar substituindo os demais Poderes.
A gratificação por desempenho de hora atividade aos servidores que estejam em sala de aula prevista no art. 25...
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