Acórdão nº 50283548720218210022 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, 04-11-2022
| Data de Julgamento | 04 Novembro 2022 |
| Órgão | Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública |
| Classe processual | Recurso Inominado |
| Número do processo | 50283548720218210022 |
| Tribunal de Origem | Turmas Recursais |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:10027280583
3ª Turma Recursal da Fazenda Pública
RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 5028354-87.2021.8.21.0022/RS
TIPO DE AÇÃO: Magistério Público da Educação Básica - Hora atividade (L. 11738/08)
RELATORA: Juiza de Direito LILIAN CRISTIANE SIMAN
RECORRENTE: NORATA SOARES PRIETSCH (REQUERENTE)
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE PELOTAS (REQUERIDO)
RELATÓRIO
Trata-se de ação em que postula a parte autora, servidor público municipal do magistério, o cumprimento do § 4º do art. 2º da Lei nº 11.738/08 (hora atividade/atividade extraclasse), com condenação do Município na implementação e no pagamento das horas extraclasse não concedidas.
Foi prolatada sentença de parcial procedência.
Recorreu a parte autora.
VOTO
Eminentes colegas,
Analisados os pressupostos de admissibilidade estipulados pelo art. 42 da Lei nº 9.099/95, passo ao exame do recurso.
Na hipótese, o juízo de parcial procedência merece ser parcialmente reformado, de logo adianto, para condenar o Município também no pagamento da indenização.
A Administração Pública é regida, entre outros, pelo Princípio da Legalidade, capitulado no artigo 37 da Constituição Federal1.
Hely Lopes Meirelles leciona:
"Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “dever fazer assim”.
[...]
Além de atender à legalidade, o ato do administrador público deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativas para dar plena legitimidade à sua atuação. Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que tanto atende às exigências da lei como se conforma com os preceitos da instituição pública.”
A Lei Federal nº 11.738/08, além de fixar o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, no § 4º do artigo 2º regulamentou a respeito da jornada de trabalho da referida categoria:
§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.
E no que se refere ao aspecto temporal dos efeitos da ADI nº 4.167, via Embargos de Declaração, ficou definido que a Lei nº 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROPÓSITO MODIFICATIVO. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE FOREM OBJETO DE RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERDA DE OBJETO. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. 1. A Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011, data do julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Aplicação do art. 27 da Lei 9.868/2001. 2. Não cabe estender o prazo de adaptação fixado pela lei, nem fixar regras específicas de reforço do custeio devido pela União. Matéria que deve ser apresentada a tempo e modo próprios aos órgãos competentes. 3. Correções de erros materiais. 4. O amicus curie não tem legitimidade para interpor recurso de embargos de declaração. Embargos de declaração opostos pelo Sindifort não conhecidos. 5. Com o julgamento dos recursos de embargos de declaração, o agravo regimental interposto da parte declaratória do despacho que abriu vista dos autos à União e ao Congresso Nacional perdeu seu objeto. Recursos de embargos de declaração interpostos pelos Estados do Rio Grande do Sul, Ceará, Santa Catarina e Mato Grosso parcialmente acolhidos para (1) correção do erro material constante na ementa, para que a expressão “ensino médio” seja substituída por “educação básica”, e que a ata de julgamento seja modificada, para registrar que a “ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida quanto aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008, por perda superveniente de seu objeto, e, na parte conhecida, ela foi julgada improcedente”, (2) bem como para estabelecer que a Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011. Agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul que se julga prejudicado, por perda superveniente de seu objeto. (ADI 4167 ED, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 08-10-2013 PUBLIC 09-10-2013)
Do mesmo modo, a constitucionalidade da jornada extraclasse (hora atividade), com base na Lei Federal nº 11.738/08 (Piso Salarial Nacional do Magistério Público da Educação Básica), foi declarada quando do julgamento do Tema nº 958 do STF:
Tema nº 958 - Aplicação do art. 2º, § 4º, da Lei federal n. 11.738/2008, que dispõe sobre a composição da carga horária do magistério público nos três níveis da Federação.
Relator: MIN. MARCO AURÉLIO
Leading Case: RE 936790
Há Repercussão?
Sim
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Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 61, § 1º, inc. II, al. c, da Constituição da República, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 4º, da Lei federal n. 11.738/2008, que dispõe sobre a carga horária máxima de interação dos servidores públicos do magistério, federais, estaduais e municipais, com seus educandos. (No julgamento da ADI 4.167, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ação quanto ao art. 2º, § 4º, da Lei n. 11.738/2008 sem, contudo, conferir eficácia erga omnes e efeito vinculante à declaração). [-]
Ver tese [+]
É constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse.[-]
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFESSORES. JORNADA. NORMA GERAL FEDERAL. ART. 2º, PARÁGRAFO 4º, DA LEI N.º 11.738/2008. RESERVA DE FRAÇÃO MÍNIMA DA CARGA HORÁRIA DOS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA PARA ATIVIDADES EXTRACLASSE. POSSIBILIDADE. 1. É dever do Estado reconhecer e valorizar as atividades extraclasse, pois indispensáveis ao direito à educação, orientado ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, nos termos do art. 205, CRFB. 2. A divisão da jornada de trabalho dos profissionais da educação escolar pública entre atividades de docência e de apoio à docência é pressuposto necessário para fixação da remuneração de tais profissionais. 3. A Constituição da República autoriza a norma geral federal a estabelecer o piso salarial profissional aos professores, nos termos do comando contido no inciso VIII do art. 206, CRFB. 4. Possibilidade de fixação da fração da jornada a ser dedicada às atividades extraclasse, pela norma geral federal, nos termos do § 4º do art. 2º da Lei 11.738/2008. 5. Recurso extraordinário conhecido e desprovido. (RE 936790, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-187 DIVULG 28-07-2020 PUBLIC 29-07-2020)
Destarte, reconhecida a constitucionalidade do § 4º do artigo 2º da Lei Federal nº 11.738/2008, inconteste o direito de todo professor da rede básica de reserva da fração mínima de um terço da carga horária para dedicação às atividades extraclasse, nenhuma lei podendo dispor de forma diversa, portanto.
Na hipótese, no Município de Pelotas, não há previsão sobre a hora atividade na Lei Municipal nº 3.198/1989 (com a redação dada pela LM nº 5.651/2009) - que dispôs sobre o Plano de Carreira do Magistério Público Municipal e deu outras providências, apenas uma gratificação a título de reuniões e hora atividade, in verbis:
Capítulo VIII
DAS GRATIFICAÇÕES
Art. 25 - Aos Professores PI, PII e PIII, que estejam efetivamente lecionado, será atribuída uma gratificação de 20% (vinte por cento) da remuneração, a título de reuniões e hora atividade.
Art. 25 - Ao Professor Auxiliar, Professor I, Professor II, Professor III, Professor da Educação Infantil e Professor de Libras - usuário nativo, detentor de cargo ou emprego, que estejam efetivamente lecionando, será atribuída uma gratificação de 20% (vinte por cento) da remuneração, a título de reuniões e hora atividade. (Redação dada pela Lei nº 5651/2009)
§ 1º - Aos professores auxiliares, efetivamente lecionado, será atribuída uma gratificação de 10% (dez por cento) da remuneração, sob o mesmo título.
§ 1º - A gratificação se entende aos Professores Auxiliares, sob o mesmo título, desde que preencham as mesmas condições. (Redação dada pela Lei nº 3212/1989)
No entanto, tal previsão (gratificação) não cumpre a previsão da Lei Federal, ou seja, de reserva de um terço da carga horária para hora atividade.
Diante disso, há diferenças referentes ao período de 27/04/2011, respeitando-se a prescrição quinquenal, até a efetiva implementação, que devem ser pagas. Certo é que a gratificação prevista no art. 25 da LM nº 3.198/1989 (com a redação dada pela LM nº 5.651/2009), até a implementação da reserva da fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse prevista na Lei Federal, devem ser, no cálculo, compensadas com as horas ainda devidas.
De outra parte, não havendo previsão do direito às horas extras para o magistério, de ser fixado o pagamento das horas para dedicação às atividades extraclasse com base no valor da hora-aula “normal” do professor.
No sentido do exposto, são os precedentes do egrégio TJRS e das Turmas Recursais da Fazenda Pública:
RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PELOTAS. LEI N. 11.738/08...
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