Acórdão nº 50299925820208210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Quinta Câmara Cível, 31-08-2022
| Data de Julgamento | 31 Agosto 2022 |
| Órgão | Quinta Câmara Cível |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50299925820208210001 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002536443
5ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5029992-58.2020.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: Marca
RELATORA: Desembargadora ISABEL DIAS ALMEIDA
APELANTE: LEVEL UP! INTERACTIVE LTDA. (RÉU)
APELANTE: PAGSMILE INTERMEDIACAO E AGENCIAMENTO DE NEGOCIOS LTDA (RÉU)
APELADO: PAGBRASIL PAGAMENTOS ELETRONICOS LTDA (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações cíveis interpostas por LEVEL UP! INTERACTIVE LTDA. e PAGSMILE INTERMEDIAÇÃO E AGENCIAMENTO DE NEGÓCIOS LTDA. contra a sentença (evento 93, SENT1) que, nos autos ação condenatória de obrigação de não fazer para abstenção de uso de marca e de atos de concorrência desleal c/c indenização por danos morais e materiais ajuizada por PAGBRASIL PAGAMENTOS ELETRÔNICOS LTDA., julgou a demanda nos seguintes termos:
ISSO POSTO, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO ajuizada por PAGBRASIL PAGAMENTOS ELETRONICOS LTDA em face de XCLOUD BRASIL INTERMEDIAÇÃO E AGENCIAMENTO DE NEGÓCIOS LTDA. e LEVEL UP! INTERACTIVE LTDA. para, confirmando a antecipação de tutela, determinar que as rés se abstenham, em definitivo, de usar a marca BOLETOFLASH, e para condená-las, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais, arbitrados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), a serem corrigidos pelo IGP-M a contar da presente decisão e acrescidos de juros de 1% ao mês a contar da data da notificação extrajudicial (13/03/2019), consoante a Súmula 54 do STJ, além de danos patrimoniais a serem apurados em liquidação de sentença, na forma da Lei n.º 9.279/96.
Condeno as rés, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que, a teor do art. 85, §2º, do CPC, fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Opostos embargos de declaração pelas demandadas (evento 99, EMBDECL1 e evento 101, EMBDECL1), estes foram acolhidos no evento 107, DESPADEC1, nos seguintes termos:
Vistos.
As rés opuseram Embargos de Declaração (eventos 99 e 101), postulando a correção de erro material relativo à data de sua notificação extrajudicial, utilizada para o cômputo do termo inicial dos juros de mora incidentes sobre a indenização por danos extrapatrimoniais, bem como fosse aclarada obscuridade relativa aos danos patrimoniais, pretendendo fossem limitados ao uso da marca.
Com efeito, sendo o termo inicial dos juros de mora a data da notificação extrajudicial, corrijo a referência feita no dispositivo para 13.03.2020 (evento 01, ANEXO9).
Igualmente, o decisum merece ser aclarado, pois reconheceu a exclusividade quanto ao uso da marca, mediante prova do Registro no INPI (evento 01, ANEXO15), indicando que seu uso é por ela cedido a empresas de e-commerce, juntamente com sua tecnologia (evento 93, SENT1, segundo parágrafo).
No entanto, o documento indicado apenas confere à empresa autora o registro da marca/sinal distintivo, não abrangendo a tecnologia, sobre a qual sequer houve insurgência da parte autora. A inicial reivindica o reconhecimento do direito ao uso exclusivo da marca BOLETOFLASH® e a pretensão indenizatória, portanto, deve restringir-se a violação perpetrada pelas rés quanto ao seu uso indevido.
Isso posto, acolho os Embargos para corrigir a data constante no dispositivo sentencial para o termo inicial dos juros de mora - 13.03.2020 - e para explicitar os fundamento do julgado, no sentido de que a procedência da ação reside no reconhecimento do dever indenizatório das rés pela violação quanto ao uso da marca de propriedade da empresa autora.
Em suas razões de apelo (evento 113, APELAÇÃO1), a ré Level Up! Interactive Ltda. elabora relato dos fatos e sustenta que desde a audiência de conciliação vem buscando uma solução amigável ao litígio, sem colaboração por parte da autora. Refere que, ao receber o e-mail da demandante, imediatamente removeu a expressão "BoletoFlash" de seu site, tendo, por equívoco, permanecido uma única menção ao termo em local que não conduzia à pagina de pagamento, mas de caráter meramente informativo, o que sequer foi sinalizado pela apelada administrativamente. Defende a ausência de desvio de clientela e concorrência desleal por atuar no ramo de jogos virtuais, destacando que seu público consumidor não é atraído/captado pela marca "BoletoFlash". Ressalta que, de acordo com o princípio da especialidade, é possível a coexistência de marcas por empresas de ramos distintos. Alega que o termo "flash" é extremamente comum, havendo 1.761 registros de marca com este termo, tratando-se de marca evocativa que atrai a mitigação da regra da exclusividade decorrente do registro, sendo admitida a utilização por terceiros de boa-fé. Destaca que diversas empresas do ramo de pagamento eletrônico registram marcas mistas com termos relacionados à "rapidez", inexistindo confusão no mercado. Pontua que a apresentação visual veiculada em seu site entre 14-02-2020 a 13-13-2022 possuía conjunto gráfico completamente distinto daquele registrado pela autora no INPI. Assevera inexistir registro para "marca nominativa pura". Aponta que o resquício de caráter meramente informativo que remanesceu no site é extremamente singelo, não tendo causado nenhum prejuízo à demandante, confusão no mercado ou tampouco desvio de clientela. Aduz que, embora a decisão que acolheu os embargos de declaração tenha esclarecido que a procedência da pretensão inicial se restringe ao uso da marca - porque o registro no INPI não abrange a tecnologia -, não houve a necessária adequação da condenação a fim de afastar a indenização por danos materiais. Menciona inconsistências na prova referente ao "Reclame Aqui", no sentido da reclamação não conter o seu nome e versar sobre um suposto "BoletoFlash" pago em 12-01-2020, data em que a referida expressão não constava de seu site. Assevera que jamais se utilizou da tecnologia da PagBrasil e que o uso da marca "BoletoFlash" não guarda relação nenhuma com o seu lucro bruto - que advém de jogos virtuais -, descabendo falar em danos materiais e lucros cessantes. Em caráter subsidiário, pede a redução da indenização a título de dano material e moral, considerando o período em que veiculado o "resquício" (14-03-2020 a 13-07-2020). Postula, ainda, a substituição do índice de correção monetária para o IPCA (IBGE) ou INCP (IBGE), bem como a alteração do termo inicial dos juros de mora para a data da citação, haja vista a ausência de resistência quanto à abstenção do uso da marca. Colaciona jurisprudência. Requer o provimento do recurso.
A ré Pagsmile Intermediação e Agenciamento de Negócios Ltda., por sua vez (evento 115, APELAÇÃO1), relata os fatos e defende que a tecnologia referente ao "boleto flash" não é exclusiva da autora, sendo difundido entre os bancos serviços com nomenclatura alusiva à agilidade na compensação de boletos. Informa que possui registro do nome "Boleto Rápido". Aponta que não tinha conhecimento de que a expressão "BoletoFlash" constava em registro de marca. Destaca que não houve a utilização do conjunto gráfico que compõe a "marca mista", mas apenas a utilização do termo nominativo puro, que configura marca evocativa, desprovida de exclusividade. Ressalta que a proteção da marca mista recai sobre o conjunto gráfico registrado, permanecendo livre a denominação nominativa pura quando relacionada à funcionalidade do produto ou serviço. Pontua que a parte autora não comprovou qualquer prejuízo de ordem material ou moral. Elenca as distinções entre os conjuntos gráficos. Sustenta que, como regra, a utilização de sinal marcário obtido regularmente junto ao INPI não pode ser entendido como conduta fraudulenta ou desonesta praticada com o intuito de angariar ou desviar, ilicitamente, a clientela de terceiros. Em caráter subsidiário, pede a redução do valor da indenização, considerando o período em que veiculado o "resquício" (14-03-2020 a 13-07-2020) e o fato de que não foi utilizada a tecnologia da PagBrasil. Postula, ainda, a substituição do índice de correção monetária para o IPCA (IGBE). Colaciona jurisprudência. Requer o provimento do recurso.
Apresentadas contrarrazões pela parte autora no sentido do desprovimento de ambos os recursos (evento 122, CONTRAZ1 e evento 123, CONTRAZ1), ascenderam os autos a esta Corte.
Determinada a intimação das demandadas acerca dos apelos adversos (evento 4, DESPADEC1), não houve manifestação (evento 09 e evento 10).
Vieram os autos conclusos para julgamento.
Foram observados os dispositivos legais, considerando a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTO
Os recursos são próprios, tempestivos e estão acompanhados dos respectivos comprovantes de recolhimento do preparo (evento 113, CUSTAS3 e evento 119, ANEXO2). Sendo assim, passo ao enfrentamento, de forma conjunta.
Melhor situando o objeto da controvérsia, adoto o relato da sentença, vertido nos seguintes termos:
PAGBRASIL PAGAMENTOS ELETRÔNICOS LTDA., ajuizou ação em face de XCLOUD BRASIL INTERMEDIAÇÃO E AGENCIAMENTO DE NEGÓCIOS LTDA. e LEVEL UP! INTERACTIVE LTDA. narrando tratar-se de empresa conhecida internacionalmente, especializada no processo de vendas e com mais de 20 (vinte) anos de experiência em pagamentos online no Brasil, tendo criado tecnologia exclusiva para a confirmação do pagamento de boletos em menos de uma hora, denominada BOLETOFLASH®. Diz que no intuito de proteger os investimentos feitos na marca realizou pedido de registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), na classe de produto NCL(10) 36 (processo n° 909570000), a ela concedido em 03/10/2017, de modo a garantir-lhe a exclusividade de uso em todo o território nacional. E que em junho de 2019 a Level Up demonstrou interesse na utilização dessa tecnologia, porém não firmaram contrato. No entanto, soube que ela estaria utilizando o nome...
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