Acórdão nº 50345986120228210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Segunda Câmara Cível, 08-02-2023
| Data de Julgamento | 08 Fevereiro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50345986120228210001 |
| Órgão | Segunda Câmara Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20003131225
2ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5034598-61.2022.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador JOAO BARCELOS DE SOUZA JUNIOR
APELANTE: VIA S.A. (IMPETRANTE)
APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)
APELADO: VIA VAREJO S/A (IMPETRANTE)
APELADO: VIA VAREJO S/A (IMPETRANTE)
APELADO: VIA VAREJO S/A (IMPETRANTE)
APELADO: VIA VAREJO S/A (IMPETRANTE)
APELADO: VIA VAREJO S/A (IMPETRANTE)
APELADO: VIA VAREJO S/A (IMPETRANTE)
APELADO: VIA VAREJO S/A (IMPETRANTE)
APELADO: VIA VAREJO S/A (IMPETRANTE)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação e recurso adesivo interpostos contra sentença denegando a segurança pleiteada pelas empresas Via S.A. e Via Varejo S.A., nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita Estadual (evento nº 110 dos autos de Primeiro Grau).
Em suas razões de recorrer (evento nº 136 dos autos de Primeiro Grau) as empresas Via S.A. e Via Varejo S.A. sustentaram, resumidamente, que é indevida a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) no exercício de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade anual. Dissertaram sobre o Tema nº 1093 do STF. Defenderam que a LC nº 190/2022 criou nova relação jurídico tributária e não é autoaplicável, havendo necessidade de ser editada lei estadual regulamentando a cobrança do DIFAL. Afirmaram que a Lei Estadual nº 14.804/2015 é inconstitucional, nos termos do tema nº 1093 do STF, de forma que deve ser criada nova lei estadual tratando do DIFAL. Concluíram requerendo o seguinte:
(a) conceder em definitivo a segurança pleiteada no mandamus originário, reconhecendo-se o direito líquido e certo da Apelante e suas filiais de não recolherem o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados no Distrito Federal no exercício financeiro de 2022, nos termos da LC 190/22, bem como de qualquer legislação correlata, nos termos do art. 150, inc. III, alínea “b”, da CF/88;
(b) cumulativamente, conceder em definitivo a segurança pleiteada para igualmente reconhecer o direito líquido e certo da Apelante e suas filiais de não recolherem o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados no Distrito Federal a partir de 01/01/2023, diante da inexistência de lei local internalizando as disposições da LC 190/2022.
O Estado do Rio Grande do Sul apresentou recurso adesivo (evento nº 149 dos autos de Primeiro Grau). Em suas razões de recorrer sustentou, resumidamente, que nos termos do art. 309, III, do CPC, art. 7º, §3º, da Lei nº 12.016/2009 e enunciado da Súmula nº 405 do STF, uma vez denegada a segurança não é possível manter a decisão liminar que deferiu pedido de realização de depósito de valores. Concluiu requerendo o seguinte:
DIANTE DO EXPOSTO, requer o Estado do Rio Grande do Sul a reforma PARCIAL da sentença prolatada, para afastar a autorização para a continuidade dos depósitos judiciais, permitindo-se ainda o imediato levantamento dos depósitos judiciais realizados.
Com contrarrazões (eventos nº 147 e 164 dos autos de Primeiro Grau). O Ministério Público exarou parecer opinando no sentido de ser negado provimento ao recurso de apelação e ser provido o recurso adesivo (evento nº 08).
Tempestivos (eventos nº 111, 112, 136 e 149 dos autos de Primeiro Grau), primeiro recurso com preparo (evento nº 136 dos autos de Primeiro Grau) e recurso adesivo sem preparo em razão de isenção legal, vieram os autos conclusos.
Registro que foi observado o disposto nos arts. 931 e 934 do CPC, tendo em vista adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente verifico que a empresa Via S.A. impetrou em 10/03/2022 mandado de segurança contra ato do Subsecretário da Receita Estadual do Estado do Rio Grande do Sul (evento nº 01 dos autos de Primeiro Grau).
Em suas razões a impetrante sustentou, resumidamente, que é indevida a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) no exercício de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade anual. Defendeu que a LC nº 190/2022 não é autoaplicável, havendo necessidade de ser editada lei estadual regulamentando a cobrança do DIFAL. Concluiu requerendo o seguinte:
(a) a concessão da medida liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09 c/c art. 151, IV, do CTN, independentemente da oitiva das D. Autoridades Impetradas, (i) para assegurar o direito de não recolherem o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado no exercício financeiro de 2022, com base na Lei Complementar nº 190/2022, bem como de qualquer legislação correlata, em atenção ao princípio da anterioridade anual, nos termos do art. 150, inc. III, alínea “b”, da CF/88, com a consequente suspensão da exigibilidade desse montante, bem como (ii) para afastar qualquer penalidade decorrente da obrigação acessória veiculada na legislação interna correspondente; (iii) para que as D. Autoridades Impetradas se abstenham da prática de qualquer ato tendente a obstar a livre circulação das mercadorias, garantindo que a Impetrante e suas filiais possam se utilizar da presente decisão como ofício perante os Postos Fiscais para imediato cumprimento da ordem judicial e, por fim (iv) para se determine de imediato a fixação de multa diária na hipótese de descumprimento da liminar;
(b) determinar a expedição de ofício às D. Autoridades Impetradas notificando-as a prestar as informações que julgarem necessárias, no prazo legal, bem como à intimação da PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL para que se manifeste e do I. representante do Ministério Público Estadual para oferecimento de seu Parecer;
(c) ao fim, conceder em definitivo a segurança pleiteada, reconhecendo-se o direito líquido e certo de não recolherem o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado no exercício financeiro de 2022, nos termos da LC 190/22, bem como de qualquer legislação correlata, para que produzam efeitos apenas a partir de 01/01/2023, nos termos do art. 150, inc. III, alínea “b”, da CF/88;
(d) cumulativamente, conceder em definitivo a segurança pleiteada para igualmente reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado a partir de 01/01/2023, na ausência de lei estadual internalizando as alterações da LC 190/22, conforme demonstrado no tópico “II.4” dessa petição inicial.
O pedido de concessão de tutela de urgência foi rejeitado (evento nº 15 dos autos de Primeiro Grau). Contra referida decisão foi interposto o agravo de instrumento nº 5101672-87.2022.8.21.7000, o qual restou julgado prejudicado (evento nº 39 daqueles autos).
A autoridade impetrada apresentou informações (evento nº 21 dos autos de Primeiro Grau).
Em 09/05/2022 foi autorizada a realização de depósito judicial dos valores em discussão (evento nº 27 dos autos de Primeiro Grau).
O Ministério Público de Primeiro Grau exarou parecer opinando no sentido de ser denegada a segurança (evento nº 67 dos autos de Primeiro Grau).
Posteriormente, em 30/08/2022 foi exarada a sentença hostilizada (evento nº 110 dos autos de Primeiro Grau).
Dito isto, passo a analisar os recursos conforme se segue:
- Do recurso de apelação das empresas Via S.A. e Via Varejo S.A.:
De fato, em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, que "altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto".
A Lei Complementar nº 190/2022, em seus artigos 2º e 3º, determina o seguinte:
Art. 2º Fica revogada a alínea "c" do inciso II do caput do art. 11 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir).
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
Já o art. 150, III, da CF, mencionado no art. 3º da LC nº 190/2022 determina que:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
[grifei]
Observo que em 06/01/2022 foi publicado o Convênio ICMS nº 236/2021 do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ , que revogou o Convênio ICMS nº 93/2015 e instituiu regras para cobrança do DIFAL, entrando este em vigor na data de sua publicação e contrariando a LC nº 290/2022, produzindo efeitos a contar de 01/01/2022, conforme sua...
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