Acórdão nº 50432108520228210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Primeira Câmara Cível, 01-02-2023
| Data de Julgamento | 01 Fevereiro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50432108520228210001 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Primeira Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002965153
1ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5043210-85.2022.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador NEWTON LUIS MEDEIROS FABRICIO
APELANTE: MODAZE COMERCIO VAREJISTA DE CALCADOS EIRELI (IMPETRANTE)
APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por MODAZE COMÉRCIO VAREJISTA DE CALÇADOS EIRELI e ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado pela empresa, nos seguintes termos:
"Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada.
Custas pela Impetrante. Sem honorários em face dos enunciados nº 105 da Súmula do STJ e nº 521 da Súmula do STF.
P.R.I.
Em atenção aos depósitos judiciais realizados, os quais estão autorizados até o trânsito em julgado do Writ, comunique-se a presente decisão à SEFAZ/RS, mediante o envio de cópia da sentença, assinada digitalmente, ao e-mail parajudicial.judiciario2@sefaz.rs.gov.br, sem necessidade de expedição de ofício (Chave de acesso nº 843701990422).
Sentença não sujeita à remessa necessária".
Em suas razões, a empresa impetrante sustenta que a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidores finais no Estado do Rio Grande do Sul será possível apenas após a plena vigência e produção de efeitos da LC nº 190/2022. Diz que o DIFAL não pode ser exigido no mesmo ano de publicação da LC nº 190/2022, devendo ser observado o princípio da anterioridade anual, nos termos do art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal. Alega que, no caso, a LC nº 190/2022, ao instituir a cobrança do DIFAL sub judice, estabeleceu hipótese de instituição de tributo, o que impossibilita a cobrança da exação no mesmo exercício financeiro. Aduz que o STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar, através do Tema 1093. Cita jurisprudência. Requer o provimento da apelação.
Por sua vez, o Estado do Rio Grande do Sul, em sua apelação adesiva, argumenta que a medida de caráter cautelar e caucionatório não poderia ter sido concedida, visto que está em desacordo com a lei. Cita dispositivos legais. Refere que a decisão contraria o art. 7º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009, bem como os termos da Súmula nº 405, STF. Alega que o o direito de depósito do montante do valor integral dos valor sob discussão não se reveste de caráter absoluto. Por fim, suscita pela reforma parcial da sentença prolatada, afastando a autorização para a continuidade dos depósitos judiciais. Requer o provimento da apelação.
Foram apresentadas contrarrazões.
O Ministério Público opinou pelo desprovimento do apelo da impetrante e pelo provimento do apelo adesivo do Estado.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da apelação.
No mérito, revejo a posição anteriormente adotada, a fim de me alinhar ao atual e predominante entendimento deste Tribunal, visto que o meu entendimento restou isolado.
Ocorre que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou o DIFAL do ICMS das operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. A instituição ou a majoração sub judice foi prevista na Lei Estadual nº 14.804, de 29/12/2015, a qual estava com sua eficácia suspensa até que se editasse lei complementar acerca do DIFAL.
É o que se extrai do voto do Ministro Dias Toffoli, redator do acórdão da ADI nº 5.469/DF e do RE nº 1.287.019/DF, o qual apreciou a questão sobre o plano da eficácia, e não da validade superveniente das leis estaduais, in verbis:
"Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.
E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto."
A edição da Lei Complementar nº 190/2022 veio apenas conferir eficácia à Lei Estadual nº 14.804/2015, a qual, observada a vacatio legis da legislação complementar, passou a produzir efeitos, ficando autorizada a cobrança do DIFAL do ICMS.
Nesse mesmo sentido, inclusive, já vinha decidindo o Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002"
(RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)
Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-Importação. Emenda Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional. Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC...
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