Acórdão nº 50527344320218210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Câmara da Função Delegada dos Tribunais Superiores, 29-06-2022
| Data de Julgamento | 29 Junho 2022 |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50527344320218210001 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002287992
Departamento de Recursos aos Tribunais Superiores
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AGRAVO INTERNO EM Apelação Cível Nº 5052734-43.2021.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador ALBERTO DELGADO NETO
AGRAVANTE: WIREFLEX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA (IMPETRANTE)
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto por WIREFLEX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, forte no AI 791.292/PE (TEMA 339), no ARE 748.371/MT (TEMA 660) e no RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), e não o admitiu quanto às demais questões, interposto contra o julgamento do agravo interno, em acórdão assim ementado:
“AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EC 87/15. CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. DENEGAÇÃO LIMINAR DO WRIT.
1. O STF, no Tema 1093, assentou que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". RE nº 1.287.019-DF e ADI 5469.
2. Ao declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, reconhecer a invalidade da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS, na operação interestadual de venda de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte sem prévia lei complementar, o Supremo Tribunal Federal postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, "ressalvadas as ações judiciais em curso". Hipótese em que a impetração do mandado de segurança é posterior à data do julgamento e da publicação da respectiva ata.
3. Estando a sentença recorrida de acordo com a tese assentada no Tema 1093, segundo a modulação no julgamento da ADI ADI nº 5.464, era hipótese de denegação liminar do mandado de segurança, nos termos do art. 332 do CPC.
Recurso desprovido.”
A Agravante alega que (I) “independentemente da aplicação ou não da modulação dos efeitos do Tema 1.093, fato é que a partir de 01.01.2022 os entes federados não podem cobrar a diferença de alíquota de ICMS interna e interestadual – DIFAL sem lei complementar que regule os elementos fundamentais do imposto seguida de lei estadual que ampare tal cobrança. Logo, a análise da lide sob o enfoque do julgamento do Tema 1.093 é questão imprescindível ao julgamento do presente caso, visto que o pleito da Agravante é claro no sentido de buscar a tutela jurisdicional até que haja lei complementar seguida de lei estadual que ampare a cobrança do ICMS-DIFAL em comento (...) Deveras, soa estranho que se alegue ausência de prequestionamento quando o próprio Órgão responsável por prover a tutela jurisdicional almejada recusa a fazêlo por suposta adequação ao quanto decidido em tese assentada em repercussão geral. Desta feita, a ausência de resposta jurisdicional suficiente à pretensão formulada pela Agravante demonstra, a bem da verdade, evidente deficiência de motivação do r. decisum recorrido, em clara violação aos artigos 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal", (II) "a cobrança do DIFAL pelo Estado do Rio Grande do Sul com fulcro no inciso XV do artigo 4º da Lei nº 8.820/89, acrescentado pela Lei nº 14.804/15, é totalmente ilegal e inconstitucional, devendo ser imediatamente cessada", (III) "Caso se considere que, com a publicação da Lei Complementar 190/2022, o inciso XV do artigo 4º da Lei nº 8.820/89, acrescentado pela Lei nº 14.804/15, tornou-se constitucional, certo é que ambas deverão observar o princípio da anterioridade anual insculpido na alínea “b” do inciso III c/c o § 1º do artigo 150 da CF/88, posto que para o ICMS-DIFAL, tributo previsto expressamente no artigo 155, § 1º da CF/88, é vedada a cobrança no mesmo exercício em que a lei tenha sido publicada. (...) Assim, tendo em vista que a Lei Complementar nº 190 que instituiu o ICMS-DIFAL foi publicada, em 05/01/2022, tem-se que esse só pode ser exigido a partir de 01/01/2023, sob pena de ofensa à alínea “b” do inciso III c/c o § 1º do artigo 150 da CF/88" e (IV) "Na remota hipótese de se entender que o DIFAL não configura inovação ou majoração da carga tributária e que com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o inciso XV do artigo 4º da Lei nº 8.820/89, acrescentado pela Lei nº 14.804/15, tornou-se constitucional, certo é que a lei ordinária deverá ao menos obedecer a noventena prevista na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da CF/88 e respeitada pela Lei Complementar". Apresentadas as contrarrazões, vêm os autos conclusos. É o relatório.
VOTO
1. Não é de ser conhecido o presente agravo interno no tocante às alegações de que (I) "Caso se considere que, com a publicação da Lei Complementar 190/2022, o inciso XV do artigo 4º da Lei nº 8.820/89, acrescentado pela Lei nº 14.804/15, tornou-se constitucional, certo é que ambas deverão observar o princípio da anterioridade anual insculpido na alínea “b” do inciso III c/c o § 1º do artigo 150 da CF/88, posto que para o ICMS-DIFAL, tributo previsto expressamente no artigo 155, § 1º da CF/88, é vedada a cobrança no mesmo exercício em que a lei tenha sido publicada" e (II) "Na remota hipótese de se entender que o DIFAL não configura inovação ou majoração da carga tributária e que com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o inciso XV do artigo 4º da Lei nº 8.820/89, acrescentado pela Lei nº 14.804/15, tornou-se constitucional, certo é que a lei ordinária deverá ao menos obedecer a noventena prevista na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da CF/88 e respeitada pela Lei Complementar", porquanto se referem à parte da decisão que, com fundamento nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, não admitiu o recurso extraordinário “quanto às demais questões”. Com efeito, o recurso cabível contra a decisão que não admite o recurso extraordinário é o agravo previsto no artigo 1.042 do Código de Processo Civil.
2. O Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral no julgamento do AI 791.292 QO-RG/PE, assentou que “a Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”.
Não há, portanto, violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição da República na hipótese em “que a jurisdição foi prestada (...) mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente” (ARE 943942 AgR/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 18/03/2016).
O acórdão da Primeira Câmara Cível negou provimento ao agravo interno interposto pela Agravante pelos seguintes fundamentos:
"É de ser negado provimento ao presente recurso, nos termos da decisão recorrida, verbis:
"O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE1287019, em repercussão geral, assentou que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Ao declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 e reconhecer a invalidade da cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, na operação interestadual de venda de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte sem prévia lei complementar, o Supremo Tribunal Federal postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, "ressalvadas as ações judiciais em curso"', em acórdão assim ementado:
!Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que...
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