Acórdão nº 50597808320218210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Primeira Câmara Cível, 13-07-2022
| Data de Julgamento | 13 Julho 2022 |
| Órgão | Vigésima Primeira Câmara Cível |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50597808320218210001 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002378404
21ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5059780-83.2021.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador ARMINIO JOSE ABREU LIMA DA ROSA
APELANTE: SANREMO S.A. (IMPETRANTE)
APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)
MINISTÉRIO PÚBLICO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (MINISTÉRIO PÚBLICO)
INTERESSADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)
RELATÓRIO
SAN REMO S/A apela da sentença que julgou improcedente o pedido formulado no mandado de segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL.
Nas razões recursais, alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, ao argumento de que, embora o debate envolva ICMS sobre os serviços de comunicação, o juízo de 1º grau apreciou o ICMS incidente sobre energia elétrica, matéria estranha ao feito.
Ainda em preliminar, requer a suspensão da ação, uma vez reconhecida a repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal - Tema 745, invocando o disposto no artigo 1.035, § 5º, CPC/15.
Quanto ao mérito, assinala violação aos princípios da seletividade e essencialidade, ressaltando que as mercadorias e os serviços devem sofrer uma incidência do ICMS tão menor quanto mais essencial forem.
Sustenta que a análise da flagrante inconstitucionalidade do artigo 12, II, “a.10”, Lei Estadual nº 8.820/89 e do artigo 28, I, Decreto Estadual nº 37.699/97 – Regulamento de ICMS, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade, é atribuição do Poder Judiciário, a par de registrar que os serviços de comunicação são considerados essenciais, forte no artigo 10, VII, Lei nº 7.783/89.
Discorrendo sobre a jurisprudência acerca da temática, postula o provimento do recurso.
Em contrarrazões, o Estado anota que as normas fixadoras das alíquotas para as operações no mercado interno foram editadas no âmbito da competência constitucionalmente deferida ao Estado-membro e não violam o princípio da seletividade.
Refere ser facultativa a seletividade para o ICMS, ressaltando que a adoção da alíquota pretendida pela impetrante implica benefício fiscal sem amparo legal.
Aduz que a alteração do critério quantitativo refoge à atribuição do Poder Judiciário, sendo competência do Poder Legislativo, a par de ressaltar já existir seletividade, em face da essencialidade do serviço, na legislação tributária gaúcha.
Em caso de entendimento diverso, assevera ser descabida a repetição do indébito, ante os termos do artigo 166, CTN. Ainda, em atenção ao princípio da eventualidade, argui ilegitimidade ativa, por se tratar impetrante de consumidora final, requerendo a extinção do feito, com base no artigo 485, VI, CPC/15.
Pugna pela manutenção da sentença.
O Ministério Público manifesta-se pelo desprovimento do apelo.
Em julgamento datado de 20.10.2021, esta Câmara desproveu a apelação, assim ementada a decisão:
PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE SENTENCIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. ERRO MATERIAL.
NÃO HÁ RACIOCINAR EM TERMOS DA EFETIVA PROLAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA, UMA VEZ QUE A MENÇÃO, PELO JUÍZO DE 1º GRAU, AO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DEVE SER CONSIDERADA COMO MERO ERRO MATERIAL, PORQUANTO A MOTIVAÇÃO DECISÓRIA ADOTADA PARA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO É A MESMA APLICÁVEL AO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES.
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA E INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
A PRETENSÃO EM VER AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ARTIGO 12, II, A, 10 E § 17, II, LEI ESTADUAL Nº 8.820/89, QUE ESTABELECE ALÍQUOTA MAJORADA DE ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO, PROVIMENTO QUE EM ÚLTIMA ANÁLISE VISA OBTER DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, NÃO PODE SER ALCANÇADA PELA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA, VEDAÇÃO CONTEMPLADA NO ENUNCIADO DA SÚMULA 266, STF, SEGUNDO O QUAL “NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE”.
TRIBUTÁRIO. ICMS. TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA MAJORADA DE 25% OU 30%. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 155, § 2.º, III, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCABIMENTO.
NÃO SE TENDO NOTÍCIA QUANTO A TER SIDO QUESTIONADA A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 12, II, A, 10 E § 17, II, LEI ESTADUAL N.º 8.820/89 PELA VIA DO CONTROLE CONCENTRADO, DESCABIDO COGITAR DE ALGUMA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DA ALÍQUOTA MAJORADA DE 25% OU 30% DE ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO, AUSENTE ALGUMA...
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