Acórdão nº 50598093620218210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Segunda Câmara Cível, 15-06-2022
| Data de Julgamento | 15 Junho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50598093620218210001 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Vigésima Segunda Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20001401605
22ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5059809-36.2021.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI
APELANTE: TERMASA - TERMINAL MARÍTIMO LUIZ FLOGLIATTO S/A (IMPETRANTE)
APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por TERMASA - TERMINAL MARÍTIMO LUIZ FLOGLIATTO S/A, face à sentença de evento 34, que denegou a segurança postulada contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, nos seguintes termos:
Em face do exposto, DENEGO A SEGURANÇA e julgo extinto o presente feito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC.
Custas pelo impetrante, em razão do princípio da causalidade. Sem honorários, de acordo com as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
Em suas razões (evento 44), a apelante sustenta que: a) a alíquota de 30% de ICMS aplicada sobre energia elétrica é igual - e em alguns casos até mesmo superior - à alíquota aplicada aos produtos supérfluos, o que acaba por fulminar o princípio da seletividade; b) a matéria sub judice teve reconhecida a sua repercussão geral junto ao Supremo Tribunal Federal, através do Leading Case RE 714.139 – Tema 745 -, devendo ser determinada a suspensão do presente feito, visando conferir maior segurança jurídica e isonomia às partes; c) a essencialidade é o critério que obrigatoriamente precisa ser adotado para operacionalizar a seletividade: as mercadorias devem sofrer uma incidência do ICMS tão menor quanto mais essencial elas forem; d) há flagrante inconstitucionalidade no artigo 12, inciso II, alíneas “a.7” da Lei 8.820/89 e no artigo 27, inciso I, do Decreto nº 37.699/97, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade; e) adotado o princípio da seletividade pela legislação do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul, deve esse ser respeitado, devendo haver alíquotas do imposto menores para as mercadorias e serviços mais essenciais, como a energia elétrica; f) a alíquota sobre a energia elétrica no patamar de 30% - mais do que o dobro dos produtos da cesta básica - afeta drasticamente o preceito constitucional da essencialidade, ao manter a disparidade de tributação entre produtos que mantêm relação de necessidade indiscutivelmente próxima. Por fim, requer o provimento do recurso, para determinar que o Estado se abstenha de exigir ICMS sobre a energia elétrica consumida pela apelante com base na alíquota de 30%, determinando que passe a aplicar o ICMS limitado à alíquota essencial de 12% (doze por cento), ou, subsidiariamente, limitado à alíquota geral, de 17,5% (dezessete e meio por cento). Ainda, requer o prequestionamento da matéria.
Intimado, o Estado apresentou contrarrazões (evento 47).
Em parecer, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Cinge-se a controvérsia à constitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no Estado do Rio Grande do Sul.
Pois bem.
Por ocasião do julgamento do RE 714.139/SC, Tema 745 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, firmou a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Para melhor entendimento, transcrevo a decisão de julgamento:
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Foi fixava a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais ministros. Plenário, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021.
De fato, a observância da seletividade na fixação das alíquotas do ICMS encontra previsão no art. 155, §2º, inciso III, da CF/88:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;
De acordo com o texto constitucional, o ente tributante poderá adotar a técnica da seletividade para definição das alíquotas do imposto. Optando por aplicar referida técnica, as alíquotas deverão ser necessariamente fixadas de acordo com a essencialidade do bem objeto da tributação. Ou seja, bens considerados supérfluos devem ser tributados de forma mais gravosa que aqueles bens considerados essenciais. Nesse sentido:
Nos tributos tipicamente proporcionais (como ICMS e IPI), em que o valor da imposição tributária é estabelecido a partir do valor do bem consumido, há determinação constitucional quanto à seletividade de alíquotas. Ou seja, independentemente das características próprias do sujeito passivo (relacionadas com nível de renda, por exemplo), a tributação será mais gravosa nos casos de consumo de bens supérfluos e mais benéfica para as situações de consumo de bens essenciais. Trata-se de agregar maiores critérios de justiça à tributação proporcional e garantir a igualdade dos pontos de partida.1
A doutrina de Hugo de Brito Machado Segundo corrobora tal entendimento:
o que nos parece relevante é perceber que, ainda que se admita que a seletividade é facultativa, a opção está no emprego de alíquotas seletivas, vale dizer, alíquotas diferentes para produtos diferentes. A escolha está em adotar uma alíquota só, para todos os produtos, tal como ocorria com o antigo ICM, ou alíquotas diferentes para produtos diferentes. Mas, uma vez exercida a opção pela seletividade, o critério dessa seletividade não pode ser outro. Há de ser, necessariamente, a essencialidade das mercadorias ou dos serviços tributados. Não é lícito invocar-se a facultatividade na ação da seletividade para tributar mais pesadamente produtos essenciais, e de modo mais brando os supérfluos. (grifei)2
In casu, a legislação estadual, Lei nº 8.820/89, adotou uma tributação seletiva, estabelecendo diferentes alíquotas para bens e serviços diversos:
Art. 12. As alíquotas do imposto são:
[...]
II - nas operações internas com as mercadorias ou nas prestações de serviços, a seguir relacionados:
a) 25% (vinte e cinco por cento);
[...]
7 - energia elétrica, exceto para consumo em iluminação de vias públicas, industrial, rural e, até 50 KW por mês, residencial;
[...]
b) 22% (vinte e dois por cento), no período de 1.º de abril de 1997 a 31 de março de 1998:
1 - cerveja, desde que observado o disposto no parágrafo 3.º;
c) 18% (dezoito por cento), a partir de 1.º de abril de 1998:
1 - cerveja, desde que observado o disposto no parágrafo 3.º;
2 - refrigerante;
d) 12% (doze por cento);
[...]
25 - energia elétrica rural e, até 50 KW por mês, residencial;
[...]
e) 12% (doze por cento) nas operações com mercadorias classificadas nas posições 7113, 7114 e 7116, da NBM/SH-NCM;
f) 12% (doze por cento) nas saídas de retroescavadeiras, motoniveladoras, tratores de lagarta, caminhões com caixa basculante, rolos compactadores e pás carregadoras, classificadas na posição 8429 e nos códigos 8701.30.00 e 8704.32.20, da NBM/SH-NCM, até 31 de agosto de 1998, desde que adquiridas por município localizado no Estado;
g) 12% (doze por cento), até 31 de dezembro de 2005, nas saídas, promovidas por estabelecimento industrial, de vestuário, calçados e móveis, de produção própria, classificados nos capítulos 61, 62 ou 64 ou nas posições 9401 a 9404, da NBM/ SH-NCM, com destino a órgãos e entidades da Administração Pública Direta e suas Fundações e Autarquias, bem como aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário.
h) 12% (doze por cento), até 30 de junho de 2006, nas operações com café solúvel, classificado no código 2101.11.10 da NBM/SH-NCM;
i) 20% (vinte por cento) nas operações com energia elétrica destinada à iluminação de vias públicas;
j) 17% (dezessete por cento) nas demais operações e prestações de serviços.
[...]
§ 17. Não prevalecerão as alíquotas previstas no inciso II deste artigo nas operações com as seguintes mercadorias e prestações de serviços:
[...]
II - no exercício de 2021, nas operações com as mercadorias e prestações de serviços previstas nos itens 7, 8 e 10 da alínea “a”, hipótese em que serão 30% (trinta por cento);
[...] IV - no exercício de 2021, nas operações com as mercadorias e nas prestações de serviços previstas na alínea “j”,...
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