Acórdão nº 50623252920218210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Segunda Câmara Cível, 10-02-2022
| Data de Julgamento | 10 Fevereiro 2022 |
| Órgão | Vigésima Segunda Câmara Cível |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50623252920218210001 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20001360000
22ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5062325-29.2021.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador MIGUEL ANGELO DA SILVA
APELANTE: APPLE-SUL RESTAURANTES LTDA - EPP (IMPETRANTE)
APELANTE: KALLOPOLLI COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: ZAMPIERON & DALACORTE LTDA (IMPETRANTE)
APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
De saída, reporto-me ao relatório do parecer ministerial lançado nesta instância, que assim sumariou a espécie, "verbis":
"Trata-se de recurso de apelação interposto por Apple-Sul Restaurantes Ltda. EPP Ltda. contra decisão que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Diretor da Receita Pública do Estado do Rio Grande do Sul, denegou a ordem pleiteada (Evento 21 dos autos de origem).
Em suas razões, a parte apelante busca a reforma da decisão. Diz, em suma, que a incidência da alíquota de 30% deve ser reduzida, uma vez que aplicação da referida alíquota viola o princípio da seletividade do ICMS. Discorre sobre a afronta ao princípio da igualdade tributária e sobre a possibilidade de o Poder Judiciário controlar a aplicação do princípio da seletividade. Diz que deve ser reconhecida a essencialidade da energia elétrica. Postula o reconhecimento do seu direito de pagar o ICMS com a alíquota de 18%, com a restituição de valores já pagos nos últimos cinco anos. Invoca os dispositivos legais a amparar a sua pretensão. Menciona jurisprudência. Requer o provimento do recurso (Evento 42 dos autos de origem).
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 45 dos autos de origem)."
A d. Procuradoria de Justiça exarou parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Contudo, estou votando por negar-lhe provimento, pelos motivos adiante explicitados.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por APPLE-SUL RESTAURANTES LTDA. e OUTROS contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL, em cuja inicial aqueles postulam seja concedida a ordem, para "reconhecer o direito das Impetrantes de recolher o ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota média do Estado do Rio Grande do Sul, que é 18% (dezoito por cento), reconhecendo a inconstitucionalidade dos artigos 12, II, ‘a’, 7, c/c os parágrafos 10º e 17º, inciso II, ambos da Lei 8.820/89, bem como do artigo 27, I (energia) e artigo 28, I (comunicação), ambos previstos no Livro I, do RICMS/RS (Decreto nº 37.699/97), tanto na sua vigência, quanto na vigência de alterações posteriores que possam vir sucedê-los, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade". Ainda, pugnam por que seja reconhecido "o direito de compensação (ou a restituição) do valor do indébito gerado por conta dos pagamentos a maior, nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidos de correção monetária e juros de mora, conforme artigo 168 do Código Tributário Nacional" (sic).
Insurge-se a parte impetrante contra a sentença que, entendendo indemonstrado o direito líquido e certo invocado, denegou a segurança, com fulcro no art. 487, I, do CPC.
Pois bem.
De saída, cumpre destacar que, conquanto o eg. STF tenha fixado tese no sentido de que "adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" (RE 714.139/SC - Tema 745 da repercussão geral), houve a modulação dos efeitos de tal decisão pela Suprema Corte, de modo que ela só produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas apenas as ações ajuizadas até a data de 05/02/2021.
Desse modo, como o presente mandado de segurança foi impetrado em 16/06/2021, nada autoriza a pronta aplicação da aludida tese ao caso concreto, mantendo-se hígida, portanto, a alíquota de 25% do ICMS incidente sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação (elevada para 30% nos exercícios de 2016 em diante) prevista na legislação estadual (art. 12 da Lei nº 8.820/89).
Ora, aplica-se à espécie o entendimento até então predominante sobre a matéria, segundo o qual, não obstante a adoção do critério da seletividade pela legislação estadual, não caberia ao contribuinte invocá-la com o escopo de efetuar o pagamento do imposto incidente nas operações envolvendo energia elétrica e serviços de telecomunicação mediante a aplicação da alíquota menor do que a prevista na legislação de regência para a hipótese.
Refletindo tal posicionamento, colaciono precedentes deste Tribunal:
ENERGIA ELÉTRICA. ICMS E ALÍQUOTA. LEGITIMAÇÃO ATIVA. ARTIGO 155, II, E SEU § 3.º, CF/88. IMPOSTO SOBRE CONSUMO. (...) TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25%. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 155, § 2.º, III, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCABIMENTO. Não se tendo notícia quanto a ter sido questionada a constitucionalidade do artigo 12, II, a, 7, Lei Estadual n.º 8.820/89 e Item IX do Apêndice I do Decreto 37.699/97 pela via do controle concentrado, descabido cogitar de alguma inconstitucionalidade da cobrança da alíquota de 25% de ICMS sobre a energia elétrica, especialmente quando a legislação estadual contém a previsão de alíquotas escalonadas, em atenção aos princípios da capacidade contributiva, da igualdade e da própria seletividade, o que não deixa de atender ao artigo 155, § 2.º, III, Constituição Federal, e dever constitucional de observância aos referidos princípios, a desautorizar o acolhimento da pretensão deduzida. (Apelação Cível Nº 70070689856, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 19/10/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. SELETIVIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DE ALÍQUOTA MENOR DO QUE A PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR. (...). A essência do caráter seletivo é a possibilidade de haver alíquotas diferentes considerados não só os diversos insumos, como também a variedade de produtos e serviços. Em se tratando de ICMS, diferente do que ocorre com o IPI (art. 153, IV, da CF) poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadoria e dos serviços, de acordo com o art. 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal, o que efetivamente foi adotado pela legislação gaúcha. Não tem direito o consumidor de energia elétrica e do serviço de telecomunicação, em nome do princípio da seletividade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência. Evidente a ausência de direito líquido e certo. Preliminar rejeitada. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70070635974, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 14/09/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ESSENCIALIDADE. ATENDIMENTO. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. - Não obstante a adoção da seletividade pela legislação estadual, não cabe ao contribuinte o pagamento de menor alíquota prevista na...
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