Acórdão nº 50801343220218210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Décima Sexta Câmara Cível, 01-12-2022
| Data de Julgamento | 01 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50801343220218210001 |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20003018984
16ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5080134-32.2021.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: Benfeitorias
RELATORA: Desembargadora JUCELANA LURDES PEREIRA DOS SANTOS
APELANTE: PRIME PIZZA COMERCIO DE ALIMENTOS E SERVICOS LTDA (EMBARGANTE)
APELANTE: ALINE DEL MESTRE SOUZA (EMBARGANTE)
APELANTE: SILVIO LUIS EVANGELISTA BASTOS (EMBARGANTE)
APELADO: PORTO SHOP S/A (EMBARGADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por PRIME PIZZA COMÉRCIO DE ALIMENTOS E SERVIÇOS LTDA. contra sentença que julgou procedentes em parte os pedidos formulados nos embargos à execução opostos contra PORTO SHOP S/A, cujo dispositivo tem o seguinte teor (evento 55, SENT1):
3)Ante o exposto, rejeito a prefacial, no mérito JULGO PROCEDENTE EM PARTE a ação, para determinar a exclusão dos honorários advocatícios contratuais da execução, sob pena de bis in idem.
Outrossim, ante o decaimento mínimo da parte exequente/embargada, condeno as partes embargantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, sendo estes fixados, na forma do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor atualizado da causa, com correção monetária conforme a variação do IPCA4 desde a data da sentença e juros de mora de 12% ao ano desde a data do trânsito em julgado da decisão. Suspensa a exigibilidade em virtude da gratuidade da justiça.
Os embargos declaratórios opostos pela executada (evento 63, EMBDECL1) foram rejeitados (evento 65, SENT1).
Nas razões do apelo (evento 74, APELAÇÃO1), suscita preliminar de nulidade da sentença, por violação ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, nos termos dos artigos 115, I e 489, §1º, ambos do CPC; pede a desconstituição da sentença, determinando a remessa dos autos ao juízo de primeiro grau, para realização da fase de instrução na sua íntegra, oportunizando a apelante a exercer seu direito de produção de prova postulada, bem como para determinar o exaurimento da prestação jurisdicional, com a devida fundamentação e apreciação de todos os fundamentos sob os quais se fundam os embargos; alternativamente, postula a reforma da sentença, a fim de serem supridas as omissões nos termos do art. 1.013., § 3º, II, III, IV, CPC, que dizem respeito a excesso de execução de aluguéis em períodos em que o Shopping esteve fechado e que foi impedida de realizar seu comércio por meio de delivery e take away, que configura exceção de contrato não cumprido a teor do disposto nos artigos 476 e 477 do CC, culminando com a ausência de liquidez, certeza e exigibilidade do título; e quanto à condenação da apelada ao pagamento de multa contratual disposta nas cláusulas 11, e 13, § 2º, do contrato; julgando-se totalmente procedente os embargos à execução, observando-se a expressa previsão da cláusula 35, parágrafo único, do contrato, que autoriza a remoção de benfeitorias, o que foi impedido pela apelada, e que justificaria o dever de indenizar; e quanto à nulidade da cobrança de 20% a título de cláusula penal, argumentando que o documento, confeccionado pouco antes da decretação do fechamento dos shoppings, não possui reconhecimento de firma e nunca foi assinado na presença das testemunhas, cabendo, ainda a redução disciplinada no art. 413 do CC. Por fim, requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso
Apresentadas as contrarrazões (evento 77, CONTRAZAP1).
Foi observado o disposto nos artigos 931 e 934 do CPC.
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, que tem efeito suspensivo por força do art. 1.012, do CPC.
Rejeito as preliminares de nulidade da sentença, por inexistir afronta aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, nos termos dos artigos 115, inc. I e 489, §1º, ambos do CPC; tampouco cerceamento de defesa a ser reconhecido, sendo a prova testemunhal imprestável para o deslinde da controvérsia.
Apesar de fundamentação sucinta, a sentença analisou todos os pedidos formulados na inicial dos embargos, inexistindo omissão a ser suprida.
A execução está baseada em contratos de cessão de direitos firmado pela Pizzaria "Oca de Savóia", nome fantasia da apelante, desde 28.07.17, então denominada de SEB LOTERIAS LTDA.-ME, representada pelos sócios SILVIO LUIS EVANGELISTA e/ou ALINE DEL MESTRE SOUZA (evento 1, CONTR5) sendo o último aditado em 28.02.20, já com a denominação social PRIME PIZZA COMÉRCIO DE ALIMENTOS E SERVIÇOS LTDA., figurando os sócios que firmaram o primeiro contrato também como fiadores (evento 1, CONTR7).
A alegação de excesso de execução e de exceção de contrato não cumprido, em virtude da pandemia somente surgiu como matéria de defesa nos embargos opostos em 26.07.21, após a extinção do contrato, cuja entrega das chaves ocorreu em 14.04.21 (evento 1, OUT8), enquanto a dívida diz respeito ao período de 16.03.20 a 12.04.21, o que retira a credibilidade da alegação da apelante de que foi impedida de operar nas modalidades delivery e take away.
A prova apta para demonstrar eventual queda de faturamento, consistente nas declarações prestadas ao fisco, deveria ter sido apresentada com a inicial dos embargos (art. 434 do CPC), e que não pode ser suprida por meio de testemunhas (art. 443, inc. II, do CPC).
Porém, a prova documental - única capaz de demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado pela embargante -, não foi apresentada, não tendo ela se desincumbido de demonstrar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do credor, como bem reconhecido na sentença,
Evidente que se isso, efetivamente, tivesse ocorrido, teria ela proposto a ação revisional do contrato, a fim de que discutir as cláusulas contratuais, no momento oportuno, como fizeram inúmeros logistas, até porque, eventual revisão de aluguéis tem efeitos somente a partir da citação da demanda revisional (art. 69 da Lei das Locações), cuidando-se, agora, de manobra para se eximir da obrigação livremente pactuada no contrato de locação.
Em relação à cláusula penal, livremente pactuada para a hipótese de inadimplência dos locativos, na cláusula 3.1. do contrato que fez lei entre as partes (CONTR7), a sentença está em conformidade com o entendimento deste Colegiado e do STJ sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA. MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MERA REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS DO RECURSO ESPECIAL NAS RAZÕES RECURSAIS DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. A Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33) é aplicável somente aos contratos de mútuo, não podendo incidir sobre o contrato de locação para redução da multa moratória livremente convencionada entre o locador e o locatário. Precedentes. [...] (AgRg no AREsp 361.005/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 17/09/2013).
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
CONTRATO DE LOCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. AÇÃO DE COBRANÇA. MULTA MORATÓRIA. MANUTENÇÃO CONFORME ESTIPULADO EM CONTRATO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.
1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar conteúdo contratual (Súmula 5/STJ) bem como matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ).
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1488052/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).
APELAÇÃO CÍVEL. LOCAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO....
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