Acórdão nº 50870690920228217000 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Primeira Câmara Cível, 13-07-2022
| Data de Julgamento | 13 Julho 2022 |
| Órgão | Vigésima Primeira Câmara Cível |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 50870690920228217000 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002366411
21ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Agravo de Instrumento Nº 5087069-09.2022.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador MARCO AURELIO HEINZ
AGRAVANTE: EZATA INDUSTRIAL LTDA
ADVOGADO: GIOVANNI STURMER DALLE GRAVE (OAB RS078867)
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
MINISTÉRIO PÚBLICO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
INTERESSADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - PORTO ALEGRE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por EZATA INDUSTRIAL LTDA. porquanto inconformada com a decisão que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela ora recorrente contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL, indeferiu o pedido de tutela de urgência, o qual consistia em assegurar a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do valor adimplido a título de PIS e COFINS, na base de cálculo do ICMS, bem como o reconhecimento de compensação dos valores pagos indevidamente.
Em suas razões recursais, o agravante faz uma síntese do feito. Refere que a decisão agravada, ao indeferir o pedido liminar, fundamentou a decisão no fato de não ser possível a aplicação do Tema nº 69 da Repercussão Geral do STF (RE 574.706/PR – Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) no caso concreto. Destaca que o presente pleito não pretende a aplicação inversa do entendimento proferido em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69. Sustenta que, considerando que o PIS e a COFINS não integram o patrimônio da pessoa jurídica, mas são elementos transitórios, estes também não devem sofrer a tributação de ICMS, dado que o ICMS incide sobre o valor da operação, pressupondo-se, assim, que incide sobre o preço. Ressalta que a Constituição Federal, em seu artigo 150 e seguintes, traça as limitações ao poder de tributar, aduzindo que a atividade tributante não é de liberdade plena ao Ente Federado. Firma que a exigência de ICMS com a inclusão do PIS e da COFINS em suas bases configura ato manifestamente inconstitucional, dado que a constituição não prevê na base de cálculo do ICMS o PIS e a COFINS, restando comprovada a probabilidade do direito invocada. Requer, em sede de antecipação de tutela, seja reconhecido o direito da agravante de excluir os débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS. Ao final, pugna pelo integral provimento do recurso.
A tutela perseguida restou indeferida por este Relator quando do recebimento do recurso - Evento 5.
Foram apresentadas contrarrazões.
Nesta instância, opina o Ministério Público pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O recurso não colhe.
Conforme referido quando do recebimento deste, cuida a espécie de mandado de segurança impetrado por EZATA INDUSTRIAL LTDA. objetivando, liminarmente, a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN; além de permitir a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Inicialmente, cumpre firmar que a hipótese apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 574706 - TEMA 69 -, em sede de repercussão geral, não é aplicável ao caso em apreço.
É que, no referido julgado, se debateu a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o inverso do que pretende a recorrente.
A base de cálculo do ICMS foi disciplinada pelo art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) nos seguintes termos:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;
(...)
§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.
Já no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul assim prevê o art. 10 da Lei nº 8.820/89:
Art. 10. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 4.º, o valor da operação;
(...)
§1.º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese dos incisos V, X e XVII:
a) o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
b) o valor correspondente:
1 - a seguros,...
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