Acórdão nº 51057936120228217000 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Primeira Câmara Cível, 03-08-2022
| Data de Julgamento | 03 Agosto 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 51057936120228217000 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Primeira Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002415899
1ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Agravo de Instrumento Nº 5105793-61.2022.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador CARLOS ROBERTO LOFEGO CANIBAL
AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AGRAVADO: VIA VAREJO S/A
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, em que é agravada VIA VAREJO S/A, em face de decisão que autorizou o levantamento dos valores depositados a título de DIFAL/ICMS pela parte agravada. (evento 784, DESPADEC1)
Inconformada, alega a parte recorrente, em caráter preliminar, que os atos processuais ocorridos a partir da decisão referente ao evento 784, da qual não teria sido intimada, devem ser anulados, nos termos do art. 281 do CPC.
Quanto ao mérito, assevera, em síntese, que, embora tenha sido firmada a tese da inexigibilidade da cobrança do DIFAL/ICMS, seria necessária a prova dos requisitos previstos no artigo. 166 do CTN. Destaca que, em regra geral, conforme artigo 151, II, do CTN, o depósito judicial é autorizado para suspender a exigibilidade de crédito tributário constituído de ofício pela Receita Estadual, mediante auto de lançamento. Argumenta, contudo, que o caso em questão é diverso, pois não havia crédito tributário constituído pela Receita Estadual e que, ao invés de realizar o recolhimento do imposto ao erário mediante Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE, a recorrida procedeu ao depósito judicial dos valores. Ressalta que, ao considerar essa situação diversa de suspensão de crédito tributário constituído de ofício, o levantamento do depósito se equivale à repetição do indébito tributário. Aduz que o valor do ICMS que foi indevidamente destacado na nota fiscal deverá ser restituído ao contribuinte de direito, contudo, por se tratar de ICMS, deverá atender aos requisitos previstos no artigo 166 do CTN. Cita julgados que corroboram o entendimento exposto. Pede o provimento. (evento 1, INIC1)
Foram apresentadas contrarrazões. (evento 11, CONTRAZ1)
O Ministério Público opina pelo desprovimento do recurso. (evento 17, PARECER1)
É o relatório.
VOTO
Nego provimento ao recurso.
Preliminar de nulidade. Primeiramente, quanto à preliminar de nulidade, denota-se dos autos que, de fato, o Estado do Rio Grande do Sul não foi intimado da decisão referente ao evento 784, a qual deferiu o levantamento dos valores depositados em juízo.
No entanto, considerando que esta Corte entende pelo provimento do presente recurso e que, como a Magistrada de origem confirmou que o levantamento do montante já se perfectibilizou, deixo de decretar a nulidade, na medida em que implicaria apenas em retrabalho, haja vista que se teria de determinar a devolução dos valores pela credora e o posterior levantamento, novamente, em razão do entendimento desta Corte a respeito. Seria, com efeito, contraproducente e ofensivo aos princípios da instrumentalidade, celeridade, economia e duração razoável do processo.
De outro lado, a não intimação do Estado no momento oportuno, denota a tempestividade do presente recurso, haja vista que somente tomou ciência da decisão ora impugnada quando intimado da decisão referente ao evento 1123, em 09 de maio de 2022.
O recurso, portanto, é tempestivo.
Mérito. A irresignação do Estado, quanto ao mérito, limita-se, em síntese, à aplicação da regra do art. 166 do CTN, seja para obstar o reconhecimento do direito à compensação em sede de mandado de segurança, seja para condicionar o levantamento dos depósitos realizados em juízo.
No que diz respeito ao reconhecimento do direito à compensação em sede de mandado de segurança, a hipótese se amolda à alínea "a", do Tema 118 do Superior Tribunal de Justiça, em que se exige apenas a demonstração de que o contribuinte ocupa a posição de credor tributário do ICMS para o reconhecimento do direito, situação em que a exigência dos requisitos do art. 166 do CTN é relegada à fase administrativa, quando do pedido de compensação.
Já no que se refere ao levantamento dos depósitos, entendo que a situação não importa restituição de tributos, mas tão somente levantamento de valores ofertados como forma de suspender a exigibilidade do crédito tributário.
Sobre o tema:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS PREPARATÓRIOS AO DE COMUNICAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA A FAVOR DA RECORRIDA. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. OFENSA AOS ARTS. 162, § 2O., 471 E 473 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. ACÓRDÃO A QUO QUE DETERMINOU O LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO ADMINISTRATIVO REALIZADO PELA EMPRESA DE TELEFONIA COM SUPEDÂNEO EM LEI ESTADUAL PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (LEI MINEIRA 6.763/75, ART.
212). NEGATIVA DO FISCO ESTADUAL EM DEVOLVER O VALOR DEPOSITADO CALCADA NA NECESSIDADE DE PROVA DO NÃO REPASSE DO TRIBUTO AO CONTRIBUINTE DE FATO. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM A DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEPÓSITO VINCULADO AO TEOR DA DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO, QUE, NO CASO, FOI FAVORÁVEL À RECORRIDA. DISCUSSÃO SOBRE A TITULARIDADE DO DINHEIRO DEPOSITADO A SER TRAVADA EM OUTRA SEDE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.
1. Ausentes quaisquer omissões ou contradições no aresto recorrido, que solucionou adequadamente a controvérsia, utilizando-se de fundamento suficiente e esclarecedor; os Embargos Declaratórios, embora sejam um importante instrumento de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, não se prestam para forçar o Tribunal a se manifestar sobre uma questão jurídica sob uma determinada ótica, se já se optou por outra igualmente válida e pertinente.
2. Inexiste ofensa à coisa julgada, porque a decisão indeferindo o depósito judicial não impede o depósito administrativo; ademais, é consequência lógica e imediata do resultado positivo da demanda para o contribuinte a liberação da garantia ofertada, como do contrário se faria se a Fazenda Pública lograsse êxito na manutenção da higidez do crédito.
3. A tese suscitada pelo Estado de Minas Gerais é de que o dinheiro depositado pela recorrida não lhe pertence, já que há o repasse do tributo recolhido pelo consumidor de direito aos consumidores de fato; assim, o levantamento pretendido acabaria por beneficiar indevidamente quem não sofreu o encargo, importando em enriquecimento ilícito, razão pela qual teria incidência, no caso, o disposto no art. 166 do CTN.
4. O ICMS é destacado nas contas telefônicas e repassado aos tomadores dos serviços de telefonia (contribuintes de fato), que são aqueles que efetivamente suportam o encargo financeiro do tributo.
5. Todavia, é inadmissivel subsumir o caso concreto à norma do art. 166 do CTN, expressamente endereçada à situação de restituição ou repetição do indébito tributário, isto é, quando há pagamento indevido de tributo.
6. Na hipótese, ocorreu o depósito administrativo, fundado em Lei Estadual e autorizado pela Fazenda Estadual como forma de suspensão da cobrança do crédito tributário, enquanto discutia-se judicialmente a legalidade da incidência do tributo. Há uma decisão transitada em julgado afirmando exatamente a ilegalidade dessa cobrança, e a mesma Legislação Estadual, como frisou o acórdão impugnado, impõe a devolução do dinheiro depositado nestes casos.
7. A discussão sobre a titularidade do dinheiro depositado deve ser travada entre contribuintes de direito e de fato, se for o caso, em outra sede, porquanto assentado, definitivamente, ser indevida a cobrança do tributo, não pertencendo o montante, portanto, ao ente Estatal Estadual, que não pode sujeitar a devolução à prova do não repasse, uma vez que essa condicionante não constava da Legislação Estadual e não foi objeto de prévio acerto entre as partes, surgindo como empecilho apenas na hora do levantamento pretendido.
8. A decisão proferida no mandamus, entendendo indevidos os valores relativos ao ICMS sobre a instalação de linhas telefônicas e serviços similares, possui eficácia plena, independente, portanto, de qualquer outra providência, impondo a Fazenda Pública, mormente em razão do teor da Legislação Estadual e do princípio da boa-fé objetiva, devolver o depósito efetuado apenas para a suspensão da cobrança do crédito tributário durante a discussão judicial.
9. A função do depósito é...
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