Acórdão nº 51640575320218210001 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, 04-11-2022
| Data de Julgamento | 04 Novembro 2022 |
| Órgão | Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública |
| Classe processual | Recurso Inominado |
| Número do processo | 51640575320218210001 |
| Tribunal de Origem | Turmas Recursais |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:10027250984
3ª Turma Recursal da Fazenda Pública
RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 5164057-53.2021.8.21.0001/RS
TIPO DE AÇÃO: Adicional de Insalubridade
RELATOR: Juiz de Direito SYLVIO JOSE COSTA DA SILVA TAVARES
RECORRENTE: CHARLES FELIPE GUE (REQUERENTE)
RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (REQUERIDO)
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 27 da Lei nº 12.153/2009.
VOTO
Estimados colegas.
Examino recurso inominado interposto em face de julgamento de improcedência de ação ajuizada contra o Estado do Rio Grande do Sul através da qual a parte autora almeja seja reconhecido o direito ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo.
No caso, ainda que evidente o cerceamento do direito de fazer prova levado a efeito, a questão não foi objeto de insurgência recursal e não pode ser conhecida de ofício.
Assim afirmado, em que pese as alegações do recorrente, tenho que a sentença exarada na origem bem enfrentou a questão debatida nos autos, passando a transcrever seus fundamentos:
(...)
Trata-se de ação ajuizada com o fito de ver o réu condenado ao pagamento de adicional de insalubridade à demandante, agente educacional I – manutenção de infraestrutura/serviços gerais/auxiliar de serviços complementares. O art. 189 da Lei 6514/77 assim define atividades insalubres: Serão atividades insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou método de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. É o caso, a título de exemplo, de trabalhadores que executam seus serviços em hospitais, cemitérios, na coleta e industrialização de lixo urbano, entre outros. Nessas hipóteses, há previsão expressa para concessão de insalubridade, nos seus graus máximo ou médio. No caso em comento, a demandante atua como “Agente Educacional I - Manutenção de Infraestrutura” em escola pública, o que não se trata, tipicamente, de atividade insalubre, sujeita ao pagamento de adicional. Inclusive, em 2002, houve elaboração de Laudo Pericial pelo Departamento de Perícia Médica e Saúde do Trabalhador, sob nº 33/2002, aprovado pela Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos, no qual constou que “as atividades desempenhadas pelos auxiliares de serviços complementares e/ou escolares (merendeiras), na cozinha e/ou refeitório das escolas estaduais, não expõem os trabalhadores a agentes químicos de maneira contínua, não havendo condição de insalubridade”. Em razão dos produtos utilizados (de uso doméstico), a conclusão foi de que a entrega pela escola de equipamentos individuais de proteção (EPI) torna a “menos desconfortável”. In casu, restou devidamente comprovada a entrega de equipamento de proteção individual, conforme fichas de controle de fornecimento juntadas aos autos (fls. 170 e seguintes). Assim, além de não se cuidar de atividade tipicamente insalubre, o réu ainda fornece os equipamentos necessários para o desempenho das atividades da servidora em atendimento às orientações contidas no Laudo Pericial 33/2002, o que cessaria eventual condição insalubre.
Assim, na forma do art. 46, segunda parte, da Lei nº 9.099/95, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência, por seus próprios fundamentos.
Destarte, impõe-se o desprovimento do recurso inominado, condenando a parte autora, ora recorrente e vencida, a título de sucumbência, ao pagamento das custas e de honorários advocatícios que arbitro em 20% do decaimento, estando a parte amparada pela gratuidade de justiça que lhe vai deferida para os devidos efeitos.
DIANTE DO EXPOSTO, VOTO POR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO.
Documento assinado eletronicamente por SYLVIO JOSE COSTA DA SILVA TAVARES, Juiz de Direito, em 16/11/2022, às 15:32:55, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://eproc1g.tjrs.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, informando o código verificador 10027250984v3 e o código CRC 3ef83268.
Documento:10027754536
RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 5164057-53.2021.8.21.0001/RS
RELATOR: Juiz de Direito SYLVIO JOSE COSTA DA SILVA TAVARES
RECORRENTE: CHARLES FELIPE GUE (REQUERENTE)
RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (REQUERIDO)
VOTO DIVERGENTE
Na hipótese, com a devida vênia, divirjo do E. Relator porquanto esposo entendimento de que o juízo de improcedência merece ser reformado em parte, de logo adianto, para condenar o demandado no pagamento do adicional de insalubridade em grau médio (20%) à parte autora, nos anos de 2016 e de 2020.
A Administração Pública é regida, entre outros, pelo Princípio da Legalidade, capitulado no artigo 37 da Constituição Federal1.
Hely Lopes Meirelles leciona:
"Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “dever fazer assim”.
[...]
Além de atender à legalidade, o ato do administrador público deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativas para dar plena legitimidade à sua atuação. Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que tanto atende às exigências da lei como se conforma com os preceitos da instituição pública2."
O direito à percepção de adicional de insalubridade vem previsto no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, sendo extensivo aos servidores públicos por força do § 3º do art. 39 da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
[...]
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
[...]
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Com relação aos servidores públicos, no entanto, não há mais previsão de seu pagamento, por força da Emenda Constitucional nº 19/1998, que suprimiu tal inciso do § 3º do art. 39 da Constituição Federal:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
No caso do Estado do Rio Grande do Sul, o adicional de insalubridade está previsto no o artigo 107 da LC Estadual nº 10.098/94 - Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos e Civis do Estado do Rio Grande do Sul, que assim dispõe:
Art. 107. Os servidores que exerçam suas atribuições com habitualidade em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação sobre o vencimento do respectivo cargo na classe correspondente, nos termos da lei.
§ 1º - O servidor que fizer jus às gratificações de insalubridade, periculosidade ou penosidade deverá optar por uma delas nas condições previstas na lei.
§ 2º - O direito às gratificações previstas neste artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
Já a Lei Estadual nº 7.357/80, com a alteração dada pela Lei nº 8.005/83, prevê:
Art. 56 - Qualquer ocupante de cargo estadual de provimento efetivo, que efetivamente exercer seu cargo com peculiar risco à própria saúde, perceberá uma gratificação especial com valor percentual igual ao previsto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, com a redação dada pela Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, calculado sobre o vencimento básico do cargo, vetado, mantida a vedação prevista no art. 277, da Lei nº 1.751, de 22 de fevereiro de 1952, e observada a garantia da legislação federal específica.
§ 1º - A gratificação cessará ou terá alterado o percentual sempre que, em razão da mudança de atribuições, atividades ou local de exercício, afastar-se ou alterar-se o risco, mas continuará a ser paga ao funcionário que a vinha percebendo, quando ocorrer alguma das situações previstas no art. 73 da Lei nº 1.751, de 22 de fevereiro de 1952.
§ 2º - As disposições do presente artigo aplicam-se aos cargos em comissão e funções gratificadas.
§ 3º - A existência e o grau de risco de vida ou saúde de que trata este artigo serão aferidas pelo Poder Executivo, através de seus órgãos competentes.
A autora é Agente Educacional I – Manutenção e Infra Estrutura (Servente), atuando na limpeza geral e, dentre outras atividades do cargo, fazendo uso de produtos químicos e recolhendo lixo.
Veja-se o disposto na Lei Estadual nº 11.672/2001, que Reorganiza o Quadro dos Servidores de Escola, criado pela Lei nº...
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