Acórdão nº 51855674320228217000 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Segunda Câmara Cível, 15-12-2022
| Data de Julgamento | 15 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 51855674320228217000 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Segunda Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20002740338
2ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Agravo de Instrumento Nº 5185567-43.2022.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador JOAO BARCELOS DE SOUZA JUNIOR
AGRAVANTE: G10 SERVICOS DE TECNOLOGIA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão indeferindo o pedido de concessão de tutela de urgência apresentado pela empresa G10 Serviços de Tecnologia Ltda., nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita Estadual do Estado do Rio Grande do Sul. Referida decisão restou assim redigida (evento nº 04 dos autos de Primeiro Grau):
[...]
Decido.
De acordo com o artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.
A impetrante se insurge contra o ato da autoridade fiscal que, no exercício de atividade vinculada, procedeu à notificação da empresa acerca da existência de débitos de ICMS que configuram o seu enquadramento como devedora contumaz, conforme previsto na Lei n. 13.711/2011.
Isso porque, de acordo com a Impetrante, os débitos de ICMS que ensejaram esta intimação decorrem da prestação do serviço dos provedores de acesso à Internet, o que configura ilegalidade, a teor do entendimento jurisprudencial, fixado na Súmula n. 334: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet." (STJ, Primeira Seção, em 13.12.2006, DJ 14.02.2007, p. 246).
O Regime Especial de Fiscalização - REF corresponde ao instrumento adotado pelo Fisco estadual para a fiscalização dos contribuintes considerados "contumazes", nos termos do art. 2° da Lei Estadual nº 13.711/2011:
Art. 2º O contribuinte será considerado como devedor contumaz e ficará submetido a Regime Especial de Fiscalização, conforme disposto em regulamento, quando qualquer de seus estabelecimentos situados no Estado, sistematicamente, deixar de recolher o ICMS devido nos prazos previstos no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS.
§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como devedor contumaz o contribuinte que:
I - deixa de recolher o ICMS declarado em Guia de Informação de Apuração do ICMS - GIA - , em oito meses de apuração dos impostos dos últimos doze meses anteriores ao corrente: (Redação do inciso dada pela Lei Nº 14180 DE 28/12/2012).
II - tiver créditos tributários inscritos como Divida Ativa em valor superior a 38.500 UPFs-RS, decorrente de imposto não declarado em GIA, em oito meses de apuração do imposto nos últimos doze meses anteriores ao corrente; ou (Redação do inciso dada pela Lei Nº 14180 DE 28/12/2012).
(Inciso acrescentado pela Lei Nº 14180 DE 28/12/2012).
III - tiver créditos tributários inscritos como Divida ativa em valor que ultrapasse:
a) 30% (trinta por centro) do seu patrimônio conhecido; ou
b) 25% (vinte e cinco por cento) do faturamento anual declarado em GIA ou em Guia Informática - GI
§ 2º Não serão considerados devedores contumazes, para os termos a que se refere o caput do art. 2º, as pessoas físicas ou jurídicas, titulares originários de créditos oriundos de precatórios inadimplidos pelo Estado e suas autarquias, até o limite do respectivo débito tributário constante de Dívida Ativa.
§ 3º Não serão computados para os efeitos deste artigo os débitos cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do Código Tributário Nacional.
§ 4º Nas hipóteses previstas nos arts. 132 e 133 da Lei Federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional , em que sucessor assuma a responsabilidade por créditos tributários de contribuinte considerado como devedor contumaz, o responsável ficará submetido a Regime Especial de Fiscalização, conforme disposto em regulamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 15576 DE 29/12/2020).
Por sua vez, o Decreto 48.494/2011 regulamentou o Regime Especial de Fiscalização - REF nos seguintes termos:
Decreto 48.494/2011:
Art. 1º Com fundamento no art. 2º da Lei nº 13.711, de 6 de abril de 2011, considera-se devedor contumaz o contribuinte que:
I - deixar de recolher débitos declarados em Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, em 8 (oito) meses de apuração do imposto nos últimos 12 (doze) meses anteriores ao corrente, considerados todos os estabelecimentos da empresa; ou
II - tiver créditos tributários inscritos como Dívida Ativa, em valor superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), decorrente de imposto não declarado em GIA, em 8 (oito) meses de apuração do imposto nos últimos 12 (doze) meses anteriores ao corrente, considerados todos os estabelecimentos da empresa; ou
III - tiver créditos tributários inscritos como Dívida Ativa em valor que ultrapasse:
a) 30% do seu patrimônio conhecido; ou
b) 25% do faturamento anual declarado em GIA ou em Guia Informativa - GI previstas nos arts. 174 e 175 do Livro II do Regulamento do ICMS - RICMS.
§ 1º Não serão considerados devedores contumazes as pessoas físicas ou jurídicas, titulares originários de créditos oriundos de precatórios inadimplidos pelo Estado e suas autarquias, até o limite do respectivo débito tributário constante como Dívida Ativa.
§ 2º Não serão computados para os efeitos deste artigo os débitos cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do Código Tributário Nacional.
§ 3º O contribuinte deixará de ser considerado devedor contumaz quando os motivos que o levaram a essa condição estiverem extintos.
No caso em exame, não verifico a probabilidade do direito apta à concessão da medida liminar. Isso porque a impetrante não obteve êxito em demonstrar verossimilhança quanto à suspensão da exigibilidade dos débitos ou da extinção dos motivos que levaram a sua inclusão do Regime Especial de Fiscalização.
Embora corrobore do entendimento sedimentado pelo STJ no enunciado de súmula n. 334, no sentido de que não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado, inclusive já tendo julgando procedentes ações desta natureza, o fato é que a Impetrante não busca, nestes autos, discutir tal cobrança, como destacou na inicial.
Por conseguinte, ainda que reconheça grande probabilidade do direito do contribuinte de afastar a cobrança desses lançamentos - este não é o ato coator objeto do writ. Cumpre, pois, examinar se o ato impugnado - notificação do enquadramento da empresa como devedora contumaz - está em consonância com o que determina a legislação.
E, em sede liminar, tenho que não há fundamento legal para reconhecer a ilegalidade do ato praticado pelo Impetrado que, no exercício de atividade vinculada, está obrigado a proceder ao enquadramento da empresa como devedora contumaz na hipótese de constatar o preenchimento dos pressupostos previstos em Lei.
Somente com a suspensão da exigibilidade, extinção ou pagamento dos débitos é que a Impetrante deixará de ser considerada devedora contumaz.
Ademais, não se ignora que a inclusão no Regime Especial de Fiscalização impõe restrições a determinados procedimentos realizados. Todavia, tal argumento não implica ilicitude ou inconstitucionalidade do ato impugnado.
Isso porque a medida adotada pelo fisco, além de ter observado estritamente o princípio da legalidade, tem como objetivo a garantia do interesse público no recolhimento dos tributos, bem como assegurar a isonomia tributária, impedindo a concorrência desleal (art. 150, II, e 170, ambos da Constituição Federal).
Outrossim, quanto às alegações de sanção política e de violação a princípios constitucionais, o órgão especial do Eg. TJRS enfrentou a matéria no julgamento do incidente de inconstitucionalidade n. 70048229124, reconhecendo sua compatibilidade com os enunciados das Súmulas n. 70, 323 e 547 do STF, bem como a ausência de violação aos princípios da isonomia e livre concorrência.
Nessa perspectiva, não obstante os argumentos trazidos pela impetrante, entendo que inexiste, em uma análise de cognição sumária, fundamentos jurídicos capazes de afastar a legalidade e a constitucionalidade dos atos da autoridade fiscal que mantiveram a empresa no Regime Especial de Fiscalização - REF.
Em face do exposto, INDEFIRO o pedido liminar.
Notifique-se a autoridade coatora para apresentar as informações, no prazo de 10 dias, forte no art. 7º, inciso I, da Lei 12.016/2009, mediante o envio de cópia da presente decisão, assinada digitalmente, ao e-mail parajudicial.judiciario2@sefaz.rs.gov.br, sem necessidade de expedição de ofício.
As informações a serem prestadas pela autoridade coatora deverão ser encaminhadas em formato PDF, ao e-mail da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Porto Alegre (frpoacent6vfaz@tjrs.jus.br) ou diretamente nos autos (Chave de acesso nº 868832233722).
Já foi ordenada previamente, através de agendamento de intimação eletrônica, a ciência à Procuradoria-Geral do Estado para que, querendo, ingresse no feito (artigo 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009).
Prestadas as informações, encaminhe-se os autos eletrônicos ao Ministério Público para parecer.
Por fim, retornem conclusos para sentença.
Diligências legais.
Em suas razões de recorrer (evento nº 01) a parte agravante sustentou, resumidamente, que pretende ajuizar ação anulatória, com fulcro no enunciado da Súmula nº 334 do STJ, a fim de anular a cobrança de créditos referentes à incidência de ICMS sobre serviço de provedor de acesso à internet. Disse que não incide ICMS sobre suas operações, sendo indevida ser...
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