Acórdão nº 52021062120218217000 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Segunda Câmara Cível, 31-01-2022
| Data de Julgamento | 31 Janeiro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 52021062120218217000 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Segunda Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20001503664
2ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Agravo de Instrumento Nº 5202106-21.2021.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: ISS/ Imposto sobre Serviços
RELATORA: Desembargadora LUCIA DE FATIMA CERVEIRA
AGRAVANTE: CARLOS F. P. BOOS - MOTOPECAS
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO
RELATÓRIO
CARLOS F. P. BOOS - MOTOPEÇAS agrava de instrumento da decisão que, nos autos da execução fiscal que move o MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO, desacolheu a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
Vistos.
[...]
É O RELATÓRIO. DECIDO.
A controvérsia é bastante singela, não merecendo maiores digressões, visto que se trata unicamente de analisar a ocorrência de prescrição direta.
Desde já, cumpre fazer a distinção entre os institutos da decadência e da prescrição, visto que não se confundem e são importantes para a resolução do litígio.
A decadência, em síntese, está ligada ao prazo para que o sujeito ativo constitua o crédito tributário, ou seja, para que não perca o direito de lançar. A constituição do crédito tributário ocorre por meio do lançamento, que deve se dar em um interregno de 5 anos, tendo como marco inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN) ou a data do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN).
A prescrição, por sua vez, diz respeito à perda do direito subjetivo de ajuizamento da execução fiscal. O prazo prescricional se inicia na data da constituição definitiva do crédito tributário.
Em síntese: da data do fato gerador ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tem o Fisco o prazo de 5 anos para lançar o crédito; após lançado o crédito, tem mais 5 anos para ajuizar a execução fiscal.
Pois bem.
A presente execução fiscal busca a satisfação de crédito tributário oriundo da incidência de multa por descumprimento de obrigação acessória vinculada ao ISS, porquanto o excipiente deixou de entregar a Declaração Mensal de Serviços (obrigação acessória), gerando, assim, o Auto de Infração e Intimação nº 26693/1, referente aos períodos de 04/2012 a 11/2012.
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS ou ISSQN, salvo exceções referentes a profissionais autônomos que possuem alíquotas fixas, trata-se de tributo cujo lançamento ocorre por meio da homologação de declarações e recolhimentos mensais realizados de forma adiantada pelo sujeito passivo tributário, nos termos do art. 150 do Código Tributário Nacional.
Com efeito, o art. 173 do CTN dispõe:
[...]
Sucede que, nos casos de inobservância da obrigação acessória, aplicar-se-á as regras atribuídas às obrigações principais, por força do disposto no art. 113, §3º, do CTN, in verbis:
[...]
Com a leitura do artigo supracitado, denota-se que a Fazenda Pública dispõe de prazo para realizar a constituição do crédito tributário, sob pena de extinção do próprio crédito que é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (inciso I) ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado (inciso II).
Assim, o prazo decadencial, para o lançamento dos créditos, teve início em 01/01/2013 (para o mais remoto), findando-se em 01/01/2018. Não obstante, em 21/10/2017, a SEMFAZ/NH realizou a notificação da excipiente, em relação ao Auto de Infração nº 26693/1, em decorrência da ausência de entrega da Declaração Mensal de Serviços.
Dessa forma, tem-se que, entre 01/01/2013 (que é o crédito mais remoto) e 21/10/2017 (data da notificação dos lançamentos), não decorreram mais de cinco anos, razão pela qual não se operou a decadência.
A corroborar a inocorrência do decurso do prazo decadencial, bem como para definir o termo inicial da contagem do prazo prescricional, o Superior Tribunal de Justiça possui enunciado que bem se enquadra ao caso concreto:
Súmula 622/STJ – A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.
O enunciado possui dois entendimentos diversos e complementares: (i) a notificação do auto de infração cessa a contagem do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário e (ii) com o decurso do prazo para impugnação ou notificado o contribuinte do exaurimento da via administrativa e esgotado o prazo para pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional.
A segunda parte do referido enunciado fixa o termo inicial para a contagem do prazo prescricional. Ajuizada a execução fiscal e proferido o despacho citatório após a entrada em vigor da LC nº 118/2005, incide à espécie a nova redação do art. 174, parágrafo único, inc. I, do CTN, que prevê:
[...]
Assim, o despacho do juiz que ordena a citação interrompe o prazo prescricional e produz efeitos retroativos à data em que aforada a execução fiscal, conforme intelecção da regra do § 1º do art. 240 do CPC/2015, a preceituar:
[...]
Conforme supramencionado, o prazo inicial para a contagem do prazo prescricional inicia-se com o decurso do prazo para impugnação ou notificado o contribuinte do exaurimento da via administrativa e esgotado o prazo para pagamento voluntário.
Desse modo, procedida a notificação do excipiente em 21/10/2017, e ajuizada a ação em 04/05/2020, não há que se falar em prescrição, porquanto o crédito tributário ainda era passível de ser cobrado. Ainda que se considerasse a data do despacho que ordenou a citação da excipiente para cômputo do prazo prescricional, tal hipótese seria afastada, visto que a ação executiva foi proposta antes mesmo do decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da constituição do crédito tributário.
Ante o exposto, DESACOLHO a exceção de pré-executividade interposta por CARLOS F.P. BOOS MOTOPEÇAS – ME, em face do MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO, e determino o prosseguimento da execução, em seus ulteriores termos.
Vencido o prazo recursal, intime-se o exequente para que diga sobre o prosseguimento do feito, sob pena de arquivamento.
Intimem-se.
Dil. Legais.
Em suas razões, sustenta a parte agravante, em síntese, que a dívida relativa ao exercício de 2012 já estava prescrita quando foi inscrita em dívida ativa. Argumenta que a citação da parte executada ocorreu apenas em fevereiro de 2021, tendo transcorrido mais de sete anos desde a data das supostas infrações. Alega que o artigo 174 do Código Tributário Nacional estabelece a prescrição de ação de cobrança de crédito tributário em cinco anos, desde a data de sua devida constituição. Postula a concessão do benefício da gratuidade da justiça. Pede provimento.
Intimada para acostar aos autos a cópia dos três últimos balanços patrimoniais, a parte executada informou que a empresa está baixada de ofício desde 2017 e juntou documentos.
Com contrarrazões, vêm os autos conclusos para julgamento.
Observado o disposto no art. 931 e 934 do Código de Processo Civil.
É o relatório.
VOTO
Gratuidade da justiça
O benefício da gratuidade da justiça, a teor do que disciplina o art. 98 do CPC, será deferido às pessoas físicas ou jurídicas com insuficiência de recursos.
Em se tratando a parte requerente de pessoa jurídica, a insuficiência alegada deve estar satisfatoriamente comprovada nos autos. Com efeito, há presunção de veracidade tão somente com relação à hipossuficiência econômica alegada por pessoa natural, na forma do art. 99, §3º, do CPC.
Nesse sentido, inclusive dispõe a Súmula n. 481 do STJ, in verbis:
Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.
Cito, ainda, precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. SÚMULA 481/STJ. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O v. acórdão recorrido, embora não tenha examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, adotou fundamentação suficiente, decidindo integralmente a controvérsia.
2. A indicação de ofensa a súmula não enseja a abertura do recurso especial, por não se enquadrar no conceito de lei previsto no art.
105, III, a, da Constituição Federal.
3. A col. Corte Especial, dirimindo divergência no âmbito deste Tribunal Superior, concluiu que o benefício da gratuidade da justiça somente pode ser concedido a pessoa jurídica, independentemente de ser ou não de fins lucrativos, se esta comprovar que não tem condições de arcar com as despesas do processo sem o comprometimento da manutenção de suas atividades.
4. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais" (Súmula 481/STJ).
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgInt no AREsp 901.452/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 07/02/2017)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE PROVA DA MISERABILIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, a análise da interpretação da legislação federal, motivo pelo qual revela-se...
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