Acórdão nº 52385574520218217000 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Segunda Câmara Cível, 14-04-2022
| Data de Julgamento | 14 Abril 2022 |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 52385574520218217000 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20001454272
2ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Agravo de Instrumento Nº 5238557-45.2021.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador RICARDO TORRES HERMANN
AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AGRAVADO: ANTUNES & MACHADO RESTAURANTE LTDA
RELATÓRIO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL agrava da decisão que, nos autos da ação dita declaratória de inexistência de sucessão empresarial e anulatória de lançamentos tributários promovida por ANTUNES & MACHADO RESTAURANTE LTDA., deferiu o pedido de antecipação de tutela, ao efeito de determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da sucessão empresarial, cujos fundamentos transcrevo (EVENTO 11):
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL Nº 5013194-86.2021.8.21.0033/RS
AUTOR: ANTUNES & MACHADO RESTAURANTE LTDA
RÉU: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DESPACHO/DECISÃO
Vistos.
1. Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela parte autora ANTUNES & MACHADO RESTAURANTE LTDA. Sustenta a ocorrência de omissão e contradição na decisão interlocutória proferida no Evento 4. Alega, em síntese, que a probabilidade do direito está fundada na inexistência de sucessão empresarial em razão da parte autora ter celebrado o contrato de locação diretamente com a proprietária do imóvel, da ausência de relações entre os sócios, da não aquisição do fundo de comércio e da existência de sócios e atividades distintas.
Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
Passo a decidir.
2. Recebo os embargos declaratórios apresentados pela parte autora no Evento 8, porquanto tempestivamente opostos.
Inicialmente, urge relembrar que os embargos de declaração servem de instrumento jurídico oponível contra qualquer decisão judicial que incorra em obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Assim, considerando que não foram enfrentados todos os argumentos deduzidos pela parte autora na petição inicial, verifico a existência de omissão na aludida decisão interlocutória.
Dessa forma, analisando detidamente as alegações aduzidas na petição inicial ("Petição Inicial 1" - Evento 1) e nos embargos declaratórios ("Embargos de Declaração 1" - Evento 8), entendo que há elementos, ao menos em sede de cognição sumária, para concluir que a sucessão empresarial restou imposta irregularmente pela parte ré, mormente ante a ausência de aquisição de fundo de comércio ou de estabelecimento comercial e o desenvolvimento de atividades distintas.
No mais, afere-se a presença do perigo de dano na manutenção da exigibilidade dos créditos tributários estaduais, sobretudo em razão da exclusão da sociedade empresária do regime tributário Simples Nacional, inviabilizando, assim, o exercício da sua atividade econômica.
Diante do exposto, ACOLHO os embargos declaratórios opostos no Evento 8, a fim de DEFERIR A TUTELA DE URGÊNCIA postulada pela parte autora, determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da aludida sucessão empresarial.
3. No mais, cumpra-se o determinado no Evento 4.
Diligências legais.
Documento assinado eletronicamente por MAURO PEIL MARTINS, em 11/10/2021, às 14:52:47, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://eproc1g.tjrs.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, informando o código verificador 10011732499v15 e o código CRC 2788e9eb.
A inconformidade diz respeito aos seguintes aspectos: (a) alega que a decisão está equivocada, na medida em que é evidente a configuração da figura da sucessão empresarial; refere que o documento trazido pela parte demandante já revela que houve comparecimento à Receita Estadual para informar a transferência do estabelecimento empresarial; destaca que a solicitação de inscrição da empresa foi protocolada em 11-06-2019, Processo Administrativo nº 19/100305; menciona que, em tal Processo Administrativo, constam fotografias que revelam que, no local, já funcionava um restaurante, ou seja, já funcionava empresa do mesmo ramo de atividade da demandante/agravada; destaca que, do cadastro da Receita Estadual se extrai que as datas de fim da empresa anterior e de início da empresa demandante são as mesmas; invoca a incidência do art. 133 do CTN; discorre sobre o fundo de comércio, aduzindo que ele é muito mais do que o estabelecimento empresarial, pois engloba ativo e passivo da empresa; (b) afirma que beira a má-fé a alegação de que foi obrigada, pela autoridade fiscal, a "preencher uma ficha de cadastro", transferindo o estabelecimento comercial e informando a sucesso; observa que, no histórico da rede social, o nome fantasia da empresa sempre foi Restaurante Bom dia, o que revela que a demandante/agravada apenas deu continuidade à atividade empresarial anteriormente desempenhada pela sucedida no mesmo endereço e com o mesmo nome empresarial; (c) defende a necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, destacando que, ao contrário do entendimento exarado pelo Juízo "a quo", o conjunto probatório revela exatamente o exposta do que foi narrado na inicial; enfatiza que cabe à demandante comprovar a alegação de coação do agente fazendário. Pede a atribuição de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso.
Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (EVENTO 4).
Apresentadas as contrarrazões no sentido da manutenção da decisão agravada (EVENTO 11 - PET1).
Instado, o Ministério Público declinou de intervir (EVENTO 14).
É o relatório.
VOTO
Ao que se verifica, a empresa ANTUNES & MACHADO RESTAURANTE LTDA. ajuizou ação alegando que, para o fim de abrir um restaurante, o sócio Ademir locou uma sala comercial (Rua Jacy Porto, nº 1114, Sala C, Vicentina, São Leopoldo); que o sócio efetivou a locação, em julho de 2019, diretamente com a proprietária do imóvel; que a empresa que funcionava no local (CIRLEI FÁTIMA DA CUNHA MACHADO) teve sua situação cadastral perante a Receita Federal alterada em 23-04-2019, passando a funcionar em endereço diverso, o que se deu em data anterior à formalização da locação; que não há relação entre os sócios; que as atividades são distintas; que não houve aquisição do fundo de comércio; que a "Secretaria da Fazenda Estadual exigiu o preenchimento de uma ficha de Cadastramento por transferência para regularizar a atividade" e que, assim, consoante Processo Administrativo nº 19/100305, "as pendências que o antigo CNPJ contraiu no local migraram para a Demandante, gerando um passivo Estadual de R$ 172.726,59 (...), além, da exclusão da empresa do Simples Nacional em 1 de janeiro de 2021". Concedida a liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da sucessão empresarial, agrava o ESTADO DO RIO GRANDE, defendendo, em síntese, a configuração da sucessão empresarial.
A hipótese é de desprovimento do agravo de instrumento, mantendo a douta decisão agravada que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários os quais foram imputados à empresa agravada com base em aludida sucessão empresarial.
Veja-se que assim definem os artigos 132 e 133 do Código Tributário Nacional:
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
I – em processo de falência; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário....
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