Acórdão nº 52402209220228217000 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Primeira Câmara Cível, 15-03-2023
| Data de Julgamento | 15 Março 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 52402209220228217000 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Primeira Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20003195854
1ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Agravo de Instrumento Nº 5240220-92.2022.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
RELATOR: Desembargador CARLOS ROBERTO LOFEGO CANIBAL
AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AGRAVADO: COMERCIAL DE VEICULOS VITORIA LTDA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, em que é agravado COMERCIAL DE VEICULOS VITORIA LTDA, contra decisão que entendeu pela necessidade de liquidação do título judicial da fase de conhecimento, (a) assentando a impossibilidade, no caso, de o Estado exigir diferenças de ICMS da sistemática da substituição tributária para frente; (b) delineando que o direito do contribuinte, à repetição do indébito tem como termo inicial cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e termo final o início do recolhimento pela nova sistemática do Ajuste/ST (Lei Estadual n. 15.056/2017, Decreto Estadual n. 54.308/2018 e os que lhe seguiram para aperfeiçoar o que determinado pelo STF no Tema 201); (c) explicitando que a correção monetária deve se dar pela UFIR até dezembro de 2000, pela UPF-RS e juros de 1% ao mês a partir de janeiro de 2001 até 31/12/2009, passando a incidir a SELIC a partir de janeiro de 2001; e (d) condicionando o direito à repetição prova da assunção do encargo financeiro do tributo ou autorização do contribuinte de direito, na forma do art. 166 do CTN.
Inconformado, o Estado se insurge quanto ao afastamento da possibilidade da exigência da complementação do ICMS do período de 29/12/1992 a 2017. Discorre sobre o histórico do entendimento a respeito da definitividade da base de cálculo do ICMS-ST, da ADI n.º 1851 ao RE 593.849. Argumenta que impedir o Fisco de exigir a diferença do ICMS-ST (da base presumida em relação à base efetiva) representa desvirtuamento da tese firmada pelo Supremo. Exalta os debates promovidos pela Corte Suprema quando da alteração do entendimento no RE 593.849, bem assim à vedação ao enriquecimento sem causa que norteou a premissa da Corte. Afirma a prescindibilidade de nova legislação para chancelar a exigência do Estado, na medida em que a alteração discutida representou verdadeira mutação constitucional. Cita julgados. Enfatiza a isonomia como elemento norteador da novel posição do Supremo Tribunal Federal. Pede provimento (evento 1, INIC1).
Em resposta, o agravado defende a decisão recorrida, afirmando que o Estado interpreta o precedente do Tema 201 ao seu alvedrio, e que a questão fica clara quando do desate dos embargos de declaração no RE n.º 593.849. Argumenta que o teor das manifestações coligidas pelo Estado referem-se especificamente à análise da legislação mineira que constituía o pano de fundo do recurso. Exalta o princípio da legalidade, no sentido de que no Rio Grande do Sul apenas em 2017 é que a pretensão de complementação foi inserida na ordem jurídica, referindo, ainda, a manifestação do Suprema no ponto foi motivada porque "naquele Estado (MG), por haver lei nesse sentido, é que foi merecedor da apreciação da matéria nesse ponto (complementação ao Estado).". Indica que a questão não está contemplada nos autos do presente feito, no qual nunca se intentou encontro de contas, mas sim os créditos fruto da diferença a maior exigida pelo Fisco em razão da base de cálculo presumida. Pede desprovimento (evento 11, CONTRAZ1).
VOTO
1. Admissibilidade.
Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
2. Mérito.
Eminentes Colegas, a discussão diz repeito a possibilidade de o Estado exigir a complementação do ICMS, em razão da definição do Tema 201 do STF1, em oposição ao direito do contribuinte de repetir a diferença entre a base de cálculo presumida e efetiva do ICMS substituição tributária.
O juízo de origem, considerando a peculiaridade de que a discussão do presente caso viabiliza a restituição da diferença de ICMS desde 1992, entendeu por reconhecer a impossibilidade da "equalização" ou encontro de contas entre Fisco e Contribuinte, nos seguintes termos:
"Quanto à complementação do ICMS/ST, efetivamente, tenho manifestado entendimento no sentido da necessidade de tratamento isonômico entre as partes. Assim, como o direito do contribuinte à restituição está embasado diretamente na decisão do RE 593.849; o direito do Estado à complementação segue a mesma regra, tendo em vista que a discussão da Suprema Corte foi quanto à definitividade da sistemática da substituição tributaria, que foi declarada inconstitucional, de modo que ficou sedimentado que deve prevalecer a real operação mercantil.
O caso dos autos, todavia, guarda particularidades. Isto porque o crédito buscado pelo Autor decorre de ação judicial proposta em dezembro de 1997, com a finalidade específica de reaver o ICMS/ST pago a maior, cujas parcelas indevidamente recolhidas ao erário, desde dezembro de 1992, permaneceram resguardadas dos efeitos da prescrição quinquenal.
No ponto, releva notar que a hipótese está inserida na exceção pontuada na modulação de efeitos do RE 593.849, porque se trata de processo judicial em curso quando da fixação da tese. Nesse sentido, transcrevo:
Por unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 19.10.2016. (ATA Nº 32, de 13/10/2016. DJE nº 225, divulgado em 20/10/2016).
O direito do Estado do Rio Grande do Sul à complementação do ICMS/ST, por outro lado, não foi discutido na ação de conhecimento. Logo, em atenção à modulação de efeitos da tese fixada no Tema 201 do STF e ao prazo prescricional quinquenal, encontra-se fulminada eventual pretensão do Réu de obter a complementação do ICMS-ST no período em que o autor busca a repetição dos valores."
Entretanto, tal compreensão não se coaduna com a posição assentada por este Tribunal de Justiça a respeito do tema, o qual, atento à preservação da isonomia e paridade da relação entre Fisco e contribuinte, assenta a viabilidade do encontro de contas pretendido pelo Estado, inclusive em atenção aos fundamentos externados nos debates do julgamento do RE n.º 593.849 a respeito da impossibilidade de enriquecimento sem causa de qualquer das partes da relação jurídica em discussão.
Segue a orientação:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO COM SUPEDÂNEO EM BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA (FICTÍCIA). VALOR ESTIMADO MENOR DO QUE O PRATICADO NA OPERAÇÃO FINAL. COMPLEMENTAÇÃO DA DIFERENÇA EM FAVOR DO FISCO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTRAÍDA DA PRÓPRIA “RATIO DECIDENDI” DA TESE FIRMADA PELO STF AO JULGAR O TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 593.849). CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA FORMA DE APURAÇÃO DA DIFERENÇA DO ICMS PRESUMIDO INSTITUÍDA NA LEI ESTADUAL Nº 15.056/17 E NO DECRETO QUE A REGULAMENTA (DECRETO Nº 54.308/18). OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. POSSIBILIDADE, OUTROSSIM, DE EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO TAMBÉM NO QUE TANGE A FATOS...
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