Acórdão nº 70079887550 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Segunda Câmara Cível, 22-06-2022
| Data de Julgamento | 22 Junho 2022 |
| Órgão | Segunda Câmara Cível |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 70079887550 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
RTH
Nº 70079887550 (Nº CNJ: 0353967-47.2018.8.21.7000)
2018/Cível
juízo de retratação em apelação. tributário e processual civil. ação ordinária. icms. energia elétrica e telecomunicação. tema 745 do stf. ação que se enquadra na exceção da modulação de efeitos. ajuizamento anterior a 05-02-2021. direito a compensação administrativa. reconhecimento.
1. No julgamento do RE nº. 714139/SC, TEMA 745, o Supremo Tribunal Federal definiu que, quando adotada pela legislação estadual a seletividade, é inconstitucional a fixação de alíquota de ICMS para os serviços de energia elétrica e telecomunicações em patamar superior à alíquota definida para as operações em geral, em razão da essencialidade dos serviços; e modulou os efeitos da decisão a fim de que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito (05-02-2021).
2. Como a presente ação foi ajuizada em data anterior a 05-02-2021, é caso de emissão de Juízo de Retratação. Tendo a legislação do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul adotado a seletividade, cumpre reformar o julgado, na forma do TEMA 745/STF, com determinação de aplicação da alíquota prevista para as operações em geral sobre a prestação de serviços de energia elétrica e telecomunicação. Pedido de compensação administrativa do indébito recolhido a maior que merece acolhimento, observado o prazo prescricional quinquenal, cuja apuração de valores e homologação do procedimento caberá ao Fisco, na esfera administrativa. Súmula 461 do STJ.
APELAÇÃO PROVIDA, EM JUÌZO DE RETRATAÇÃO.
Apelação Cível
Segunda Câmara Cível
Nº 70079887550 (Nº CNJ: 0353967-47.2018.8.21.7000)
Comarca de Porto Alegre
PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS S.A
APELANTE
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO à apelação, em Juízo de Retratação.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (Presidente) e Des.ª Laura Louzada Jaccottet.
Porto Alegre, 22 de junho de 2022.
DES. RICARDO TORRES HERMANN,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Ricardo Torres Hermann (RELATOR)
Trata-se de reapreciação do feito, em face do disposto no art. 1.030 do Código de Processo Civil, haja vista a interposição de Recurso Extraordinário pela parte autora, PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS S/A.
Dessa forma, transcrevo o Relatório do acórdão anteriormente exarado por este Órgão Fracionário:
(...)
PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS S/A. apela da sentença que julgou improcedente a ação dita declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que promove contra ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, cujos fundamentos transcrevo:
SENTENÇA
I - Relatório
PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS SA ajuizou Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito em face de ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, ambos qualificados nos autos.
A Autora narrou que utiliza-se, no desenvolvimento de suas atividades, do serviço de comunicação, sendo este essencial, assim como o serviço de energia elétrica. Disse que o ICMS, em relação as estes serviços, está sujeito à alíquota de 25%, conforme lei n. 8.820/89, art. 12, \"a\". Asseverou que tal percentual de alíquota é discriminatório em relação a outros produtos e que a legislação citada fere o art. 155, par. 2° da CR/88, além dos princípios da seletividade e essencialidade. Sustentou sua legitimidade ativa. Discorreu quanto a afronta aos princípios da seletividade e essencialidade. Argumentou quanto a seu direito à repetição de indébito, art. 165 do CTN. Requereu a concessão de tutela de urgência pra o fim de que seja suspensa a exigibilidade da parcela do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota de 17% e a de 25% daquela exação, incidente sobre os serviços de comunicação contratados pela Autora. Pugnou que, ao final, seja confirmada a tutela, para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e o Estado do RS, em relação ao recolhimento do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e energia elétrica, de modo a ser reconhecido crédito à Autora correspondente à diferença entre a alíquota inconstitucional de ICMS de 25% e a alíquota geral daquela exação, conforme incidentes sobre aqueles serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, durante os 05 anos anteriores à distribuição desta medida; bem como seja declarado o direito da Autora de ser restituída ou de compensar todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive os 05 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, crescidos de atualização. Juntou documentos.
Indeferida a tutela, fls./ 99/100.
A Autora reiterou o pedido liminar, fls. 114/115.
Interposto agravo de instrumento, fls. 121/149.
Citado, o Estado contestou o feito, fls. 159/173. Arguiu ilegitimidade ativa. Alegou que a ação declaratória não é substitutiva de Ação Direta de Inconstitucionalidade, pugnando a extinção. No mérito, falou quanto a seletividade da incidência do ICMS quanto a essencialidade da energia elétrica na legislação tributária gaúcha. Requereu o acolhimento das preliminares, e, acaso superadas, a improcedência dos pedidos.
Houve réplica, fls. 179/193.
Instadas as partes quanto ao interesse na produção de provas, ambas requereram o julgamento antecipado, fls. 207/208 e 212.
O Ministério Público exarou parecer, fls. 224/229.
Vieram os autos conclusos para sentença.
II - Fundamentação
Da preliminar de ilegitimidade ativa.
A preliminar suscitada não merece acolhimento.
Trata-se de entendimento pacificado na jurisprudência que, em se tratando de energia elétrica, o contribuinte de fato possui legitimidade para discutir a incidência de ICMS incidente sobre o consumo.
Sobre o tema, destaco o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, apreciado na sistemática do art. 543-C do CPC:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA \"CONTRATADA E NÃO UTILIZADA\". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e dapeculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux,DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.
(REsp nº 1.299.303/SC, 1ª Turma, Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha, julgado em 08/08/2012)
Ressalto excerto do voto proferido pelo Ministro Cesar Asfor Rocha, no julgamento do recurso especial acima referido:
?Ocorre que, no caso dos serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, a identificação do \'contribuinte de fato\' e do \'contribuinte de direito\' deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor. Os dois primeiros, observo, ao longo de toda a exploração do serviço de fornecimento de energia elétrica, de competência da União (art. 21, inciso XII, alínea \"b\", da CF?88), trabalham em conjunto, estando a concessionária em uma posição de quase total submissão, sob pena de rescisão do contrato de concessão na hipótese de desrespeito a alguma diretriz, política pública, projeto ou norma imposta pelo Estado-concedente. Politicamente, portanto, nas relações contratuais em geral estabelecidas com o poder público, a concessionária sempre evitará embates desgastantes e que gerem prejuízos aos serviços ou aos interesses públicos.
Mas não é só. Sem dúvida alguma, sobretudo no tocante à cobrança, ao cálculo e à majoração dos tributos ? à exceção do imposto de renda ?, o poder concedente e a concessionária encontram-se, na verdade, lado a lado, ausente qualquer possibilidade de conflitos de interesses.
(...)
Veja-se que, quando se trata de \'criação ou alteração\' de tributos, devendo-se incluir aí as modificações na forma de calcular e na base de cálculo, a concessionária encontra-se sempre protegida, impondo a lei nesses casos, para preservar o \'equilíbrio econômico-financeiro\', a majoração da tarifa. Sob esse enfoque é que o Estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio em casos como o presente. O consumidor da energia elétrica, por sua vez, observada a mencionada relação paradisíaca concedente?concessionária, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido. Esse quadro revela que a concessionária assume o papel de contribuinte de direito apenas \'formalmente\', assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente \'formal\'.
(...)
Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre a ilegalidade ? já reconhecida neste Tribunal Superior ? da incidência do ICMS sobre a demanda \'contratada e não utilizada\', contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público. Isso porque, volto a afirmar, em casos como o...
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