Acórdão nº 70080741366 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Vigésima Segunda Câmara Cível, 30-06-2022
| Data de Julgamento | 30 Junho 2022 |
| Órgão | Vigésima Segunda Câmara Cível |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 70080741366 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
FJM
Nº 70080741366 (Nº CNJ: 0046045-91.2019.8.21.7000)
2019/Cível
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. aLÍQUOTAs DE 25% E 30% SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. essencialidade do serviço. TEMA 745 DO STF. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021. MODULAÇÃO DOS EFEITOS AFASTADA. RESTITUIÇÃO DOS ÚLTIMOS 5 ANOS. CABIMENTO.
I. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 714.139 (Tema 745) fixou a seguinte tese: \"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços\".
II. O STF modulou os efeitos da decisão para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas, no entanto, as ações ajuizadas até a data de 05/02/2021. Caso em que a ação foi ajuizada em 24/01/2019, sendo inaplicável a modulação dos efeitos.
III. É de ser reconhecido o direito da apelante ao pagamento do ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica na mesma alíquota das mercadorias em geral, bem como à devolução dos valores indevidamente pagos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação. Os valores deverão ser corrigidos pela Taxa Selic (mesmo índice adotado pelo Estado para atualização do ICMS pago em atraso), desde a data do recolhimento indevido, conforme a Súmula 523 do STJ.
APELO PROVIDO, em juízo de retratação. UNÂNIME.
Apelação Cível
22ª Câmara Cível
Nº 70080741366 (Nº CNJ: 0046045-91.2019.8.21.7000)
Porto Alegre
COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A.,
APELANTE;
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL,
APELADO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo, em juízo de retratação.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Marilene Bonzanini e Des. Miguel Ângelo da Silva.
Porto Alegre, 23 de junho de 2022.
DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH,
Presidente e Relator.
RELATÓRIO
Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE E RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação interposto por COMERCIAL AUTOMOTIVA S/A. contra a sentença que, nos autos da ação declaratória ajuizada contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial.
Assim decidiu a douta magistrada:
?Em face do exposto, JULGO IMPROCEDENTES (artigo 487, inciso I, do NCPC) os pedidos ajuizados por contra o ESTADO COMERCIAL AUTOMOTIVA SA DO RIO GRANDE DO SUL.
A parte autora pagará as custas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da causa, corrigido monetariamente pelo IGP-M a contar da data de ajuizamento da ação, considerando o trabalho realizado, o julgamento antecipado da lide, o que reduziu o tempo de atuação destinado à demanda, e figurar como parte uma pessoa jurídica de direito público (artigo 85, §§ 2º, 3º, inciso I, e 4º, inciso III, do NCPC).?
Em suas razões recursais, o apelante faz um breve relato dos fatos. Sustenta a inconstitucionalidade da alíquota de 25% do ICMS aplicada no âmbito estadual na aquisição de energia elétrica, pois corresponde à exatamente a mesma alíquota aplicável para cigarros e fumos. Assevera que o art. 12, inciso II, alínea j, da Lei Estadual nº 8.820/89 determina, em ?situações não positivadas?, a aplicação da alíquota de 17%, o que evidencia total dissonância com o princípio da seletividade em função da essencialidade da energia elétrica. Acrescenta que o Supremo Tribunal Federal vem proferindo pronunciamentos pontuais indicando que ingressará na discussão e caminhará para a conclusão da inconstitucionalidade das legislações que, ao definirem as alíquotas de ICMS para a energia elétrica, deixam de respeitar o princípio da seletividade. Defende, por fim, o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, invocando a aplicação do disposto no art. 165, inciso I, do CTN. Menciona precedentes. Postula o provimento do apelo, a fim de que seja concedida a segurança postulada.
Foram apresentadas as contrarrazões às fls. 338/358@.
O Ministério Público manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 363/371@).
O presente recurso foi apreciado na sessão de julgamento de 11/04/2019, tendo sido negado provimento.
Após a interposição de recursos aos Tribunais Superiores, os autos retornaram para exame da possibilidade de retratação à luz do Tema 745 do STF.
É o relatório.
VOTOS
Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE E RELATOR)
Eminentes colegas.
Os autos retornaram para reexame, em juízo de retratação, conforme o disposto no artigo 1.040, II, do CPC.
Pois bem.
No caso, pretende a autora ver declarado o direito de pagar o ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica na mesma alíquota das mercadorias em geral - 18%, a teor do art. 12, § 17, IV, da Lei Estadual 8.820/89, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 05 anos.
A pretensão da impetrante consiste, em verdade, no reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 12, inciso II, a, 7, da Lei Estadual nº 8.820/89
, que fixou a alíquota de ICMS para operações com energia elétrica em 25%, bem como nota do art. 27, inciso I, do Decreto 37.699/97, que estabelece majoração de alíquota para 30% a partir do exercício de 2016, em respeito aos princípios da seletividade e essencialidade previstos na Constituição Federal.
A ação foi julgada improcedente, sentença contra qual se insurgiu a parte. O recurso de apelação foi desprovido, nos seguintes termos:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, ESSENCIALIDADE E ISONOMIA. INEXISTÊNCIA. I) O Estado do Rio Grande do Sul, ao estabelecer alíquotas diferenciadas para contribuintes em situações específicas, como a alíquota de 12% para consumidores rurais e residenciais que consomem até 50kWh/mês e a alíquota de 25% para os maiores consumidores urbanos de energia, o faz em observância dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, mas também em atenção do princípio da seletividade, exercendo a competência tributária que lhe foi conferida pela Constituição. Assim, não cabe ao contribuinte, em nome do princípio da seletividade, o pagamento da menor alíquota. II) Embora reconhecida a repercussão geral no RE 714.139/SC, enquanto não definida qualquer questão acerca da inconstitucionalidade em controle concentrado, a constitucionalidade dos dispositivos discutidos se presume, visto que decorrente de regular processo legislativo. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70080741366, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 11-04-2019)
Pois bem.
A jurisprudência desta Corte, dentre as quais eu me filiava, vinha desacolhendo a tese do contribuinte, por compreender que o Estado do Rio Grande do Sul, ao estabelecer alíquotas diferenciadas para contribuintes em situações específicas, o faz em observância dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, bem como em atenção do princípio da seletividade, exercendo a competência tributária que lhe foi conferida pela Constituição. A conclusão era de que não cabia ao contribuinte, em nome do princípio da seletividade, o pagamento da menor alíquota.
Todavia, a matéria ora discutida, qual seja o alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS, foi afetada em repercussão geral pelo STF sob o Tema 745:
IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ? ENERGIA ELÉTRICA ? SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO ? SELETIVIDADE ? ALÍQUOTA VARIÁVEL ? ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL ? ALCANCE ? RECURSO EXTRAORDINÁRIO ? REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.
Possui repercussão geral a...
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