Acórdão nº 70085155737 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Quarta Câmara Cível, 29-06-2022
| Data de Julgamento | 29 Junho 2022 |
| Órgão | Quarta Câmara Cível |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 70085155737 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
AMM
Nº 70085155737 (Nº CNJ: 0029126-56.2021.8.21.7000)
2021/Cível
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS COMPLEMENTARES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. AFERIÇÃO EM GRAU MÁXIMO. DIREITO AO PAGAMENTO EM GRAU MÉDIO. PRECEDENTES. EPIS. AUSENTE DEMONSTRAÇÃO SUFICIENTE ACERCA DO FORNECIMENTO. VANTAGEM DEVIDA A PARTIR DA DATA DO LAUDO PERICIAL JUDICIAL EM QUE CONSTATADO O LABOR INSALUBRE. PRECEDENTE DO STJ.
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.
Apelação Cível
Quarta Câmara Cível
Nº 70085155737 (Nº CNJ: 0029126-56.2021.8.21.7000)
Comarca de Cruz Alta
LUIZ CARLOS DA FONSECA SOARES
APELANTE
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso de apelação.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Eduardo Uhlein e Des. Francesco Conti.
Porto Alegre, 23 de junho de 2022.
DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Alexandre Mussoi Moreira (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação interposto por Luiz Carlos Fonseca Soares, da sentença que julgou improcedente a ação ordinária movida contra o Estado do Rio Grande do Sul, pleiteando o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.
Em suas razões, o apelante afirma que suas atividades se enquadram como insalubres em grau máximo, que não recebeu EPI?s e, que caso tivesse recebido, não seriam capazes de elidir os efeitos nocivos dos agentes biológicos aos quais é exposto. Requer a reforma da decisão e o provimento do apelo.
Recebido recurso, apresentada contrarrazões. Em parecer, o Procurador de Justiça opina pelo seu provimento.
É, em síntese, o relatório.
VOTOS
Des. Alexandre Mussoi Moreira (RELATOR)
Conforme se verifica dos autos, o autor exerce o cargo de Auxiliar de Serviços Complementares junto à Escola Estadual de Ensino Pacífico Dias da Fonseca (fl. 197v).
Sabidamente, a Administração está adstrita ao princípio da legalidade para fins de concessão do adicional de insalubridade, não podendo dele se afastar, sob pena de responsabilização administrativa, civil e penal por conceder direitos sem amparo legal.
O artigo 7º, inciso XXIII, combinado com artigo 39, § 2º, ambos da CF, asseguravam aos servidores públicos o direito à remuneração pelo desempenho de atividade com risco de vida ou saúde, na forma da lei.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 19, foi excluído o inciso XXIII, do art. 7º, da Constituição Federal, como garantia constitucional ao servidor público, o que não impede o pagamento dos adicionais, desde que previstos em lei local e havendo enquadramento do postulante no diploma legal invocado.
Ainda, ensina HELY LOPES MEIRELLES, (Direito Administrativo Brasileiro, 20ª ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 414):
Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de ?risco?, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo.
Deve, portanto, existir lei específica, no âmbito do Estado e Municípios, prevendo a gratificação, os percentuais, e as atividades perigosas e/ou insalubres, para que os servidores façam jus ao recebimento, respeitando o princípio da legalidade, entendimento pacífico neste órgão fracionário.
A Lei Complementar Estadual nº 10.098/94 ? Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Estado - dispõe no art. 107, ?caput? e § 2º:
Art. 107 ? Os servidores que exerçam suas atribuições com habitualidade em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação sobre o vencimento do respectivo cargo na classe correspondente, nos termos da lei.
§ 2º - O direito às gratificações previstas neste artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
O art. 56, da Lei Estadual nº 7.357/80, com a redação da Lei nº 8.005/85, disciplina quais as atividades são consideradas insalubres:
Art. 56 ? Qualquer ocupante de cargo estadual de provimento efetivo, que efetivamente exercer seu cargo com peculiar risco à própria saúde, perceberá uma gratificação especial com valor percentual igual ao previsto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, com a redação dada pela Lei n. 6.514, de 22 de dezembro de 1977, calculado sobre o vencimento básico do cargo, mantida a vedação prevista no art. 217, da Lei n. 1.751, de 22 de fevereiro de 1952, e observada a garantia da legislação federal específica. (com redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual n. 8.005/85).
(...)
§3º - A existência e o grau de risco de vida ou saúde de que trata este artigo serão aferidas pelo Poder Executivo, através de seus órgãos competentes.
Em face do princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), repita-se, a concessão do adicional de insalubridade ou periculosidade é condicionada à elaboração de laudo pericial apontando no sentido de que o servidor labora em condições insalubres ou periculosas.
O Laudo Pericial produzido pelo Departamento de Perícia Médica e Saúde do Trabalhador de nº 33/2002 juntado às fls. 38//65, dispõem a fl. 50 que:
Conclusão: Restando demonstrado ou não a existência de agentes agressivos para as atividades dos servidores estaduais auxiliares de serviços complementares e/ou serventes nas escolas, mas que pela comprovação do uso de Equipamentos de Proteção Individual, por parte dos servidores, tendo em vista e entrega regular de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) pela direção da escola, CARACTERIZADO A ELIMINAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AO AGENTE INSALUBRE, NÃO HAVENDO CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE
Entretanto, realizada perícia judicial, o expert concluiu que:
Após a vistoria, diligências, análise laboral dos paradigmas e depoimento das partes, ficou comprovado que, o Autor laborou em atividades nocivas a saúde e possui enquadramento conforme o quadro abaixo:
PERÍODO DE TRABALHO
ENQUADRAMENTO
2005 a 31/10/2019
A atividade é insalubre em grau Máximo (40%) de acordo com o ANEXO 14 da RN 15. Portaria MTB 3214/78 ? Lixo Urbano (coleta e industrialização).
Ou seja, que as atividades exercidas pelo autor são insalubres em grau máximo, pois exposto habitualmente e permanente no manuseio e utilização de produtos contendo agentes químicos álcalis cáusticos na limpeza de sanitários e recolhimento de lixo, nos termos do Anexo 14 da NR 15.
Todavia, cumpre afastar o grau máximo apontado na perícia, nos termos do voto do Desembargador Eduardo Uhlein quando do julgamento do recurso de apelação n.º 70080298490, nos seguintes termos:
O anexo nº 14 ? referido pelo laudo judicial para concluir pela insalubridade em grau máximo, assim dispõe efetivamente:
Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
- esgotos (galerias e...
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