Acórdão nº 70085350973 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Câmara da Função Delegada dos Tribunais Superiores, 26-01-2022
| Data de Julgamento | 26 Janeiro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Agravo Interno |
| Número do processo | 70085350973 |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
LSRR
Nº 70085350973 (Nº CNJ: 0048650-39.2021.8.21.7000)
2021/Cível
AGRAVO INTERNO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇO DE ENVIO DE MENSAGENS PUBLICITÁRIAS POR SMS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 296 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.
Agravo Interno
Câmara da Função Delegada dos Tribunais Superiores
Nº 70085350973
(Nº CNJ: 0048650-39.2021.8.21.7000)
Comarca de Porto Alegre
ZENVIA MOBILE SERVIçOS DIGITAIS S.A.
AGRAVANTE
MUNICíPIO DE PORTO ALEGRE
AGRAVADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Câmara da Função Delegada dos Tribunais Superiores do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório e Des. Ney Wiedemann Neto.
Porto Alegre, 26 de janeiro de 2022.
DES.ª LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO,
Relatora.
RELATÓRIO
Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro (RELATORA)
Trata-se de agravo interno interposto por ZENVIA MOBILE SERVIÇOS DIGITAIS S/A contra a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário 70084842244, forte no RE 784.439/DF (TEMA 296), interposto contra o julgamento da Apelação Cível 70083011601, em acórdão, integrado pelos embargos de declaração rejeitados, de seguinte ementa:
?APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇO DE ENVIO DE MENSAGENS PUBLICITÁRIAS POR SMS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO (SVA). INCIDÊNCIA DE ISSQN. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
Conforme art. 61 da Lei nº 9.472/97, ?serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. ?
Não se enquadra como tal a atividade de envio de mensagens a usuários das redes de telefonia móvel, contratada por empresas que buscam propagar conteúdo publicitário, fornecendo a ela o teor das mensagens que devem ser encaminhadas aos destinatários.
A Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03, apesar de possuir rol taxativo de serviços sobre os quais pode incidir ISSQN, deve ser interpretada extensivamente. Enquadramento da atividade como ?agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios?, descrita no item 10.08 da Lista Anexa à LC nº 116/03.
APELAÇÃO DESPROVIDA.?
A Agravante alega que ?a decisão agravada deixou de observar que no próprio recurso extraordinário invoca-se a análise do quanto decidido no Tema 296 para se demonstrar que o acórdão recorrido desborda da Tese assentada nesse Tema [...] a autorização para a interpretação extensiva em matéria de ISS não basta, por si só, para justificar a cobrança discutida nos autos [...] a Agravante não promove qualquer aproximação entre os seus clientes e a operadora de serviço de telefonia e, consequentemente, não recebe qualquer comissão por isso. [...] Assim, a atividade exercida pela Agravante, de mecanização do envio de SMS a terceiros, a requerimento de seus clientes e por meio de interface com empresas de telefonia, simplesmente não está prevista na lista anexa à Lei Complementar 116/2003 [...] a interpretação extensiva da lista anexa à LC 116/2003 somente pode alcançar serviços cuja diferença seja apenas em relação à nomenclatura (inerentes/congêneres [...]), e não em relação ao serviço em si (que deve ser idêntico ou muito similar). [...] Não é o que se verifica no caso concreto, em que o acórdão recorrido reconhece que o serviço prestado não se caracteriza como agenciamento, mas lá o enquadra porque algumas das mensagens enviadas pelos clientes da Agravante contêm conteúdo publicitário. Ora, é claro que o núcleo material da prestação do serviço previsto no item 10.08 não é a publicidade em si, mas o agenciamento![...] o que se tem in casu é a extrapolação dos limites da interpretação extensiva, admissível para os serviços congêneres, da taxativa lista anexa à LC 116/2003, de modo que se fere, inclusive, o princípio da tipicidade fechada.[...] O que se constata no acórdão recorrido é, na verdade, interpretação analógica que toma por base inadmissível caráter exemplificativo da lista anexa, o que é vedado pela Constituição. [...] Em atenção ao Tema 296 [...] o que se tem, na verdade, é que não se pode admitir interpretação supostamente extensiva da lista anexa para atingir serviços ali não descritos ou tipificados, salvo o caso de ser serviço congênere, que não se aplica neste caso. Isso pois não há serviço inerente à mecanização de envio de SMS na lista anexa. [...] o serviço prestado pela Agravante não se classifica juridicamente, nem a título de serviço congênere/inerente, como agenciamento de publicidade e propaganda, previsto no subitem 10.08 da Lista Anexa à LC 116/2003, sendo, na verdade, serviço materialmente não previsto na lista de serviços anexa à LC 116/2003, em atenção ao entendimento do STF em sede de Repercussão Geral no Tema 296 [...] Destarte, não se pode admitir a utilização do Tema 296 para negar seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Agravante pela simples razão de que é o acórdão recorrido que se encontra destoante da tese firmada nesse Tema?. Apresentadas as contrarrazões, vêm, então, os autos conclusos. É o relatório.
VOTOS
Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro (RELATORA)
O recurso extraordinário interposto pela Agravante teve seguimento negado em razão do RE 784.439/DF (TEMA 296), no qual o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, assentou que ?É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva?, em acórdão assim ementado:
?EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA. OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS. LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003. CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de Justiça de Alagoas e do Superior Tribunal de Justiça relativos à exigência do ISS sobre determinadas atividades realizadas por instituição financeira. Processo selecionado, em caráter substitutivo, para dirimir a controvérsia constitucional definida no Tema 296 da repercussão geral. 2. O recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça é inadmissível, porquanto as alegadas violações da Constituição Federal não se referem ao decidido neste acórdão, mas sim no julgamento efetuado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas. 3. O argumento de suposta afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ou seja, a pretensão de reconhecimento da violação dos direitos fundamentais processuais ao contraditório e à ampla defesa por não ter sido realizada prova pericial requerida não tem pertinência jurídica no caso. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Alagoas decidiu que os documentos juntados foram suficientes para a valoração adequado dos fatos arguidos, bastante, portanto, para a formação do convencimento judicial. Entendimento contrário ao certificado...
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