Acórdão nº 70085420628 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Segunda Câmara Cível, 31-01-2022
| Data de Julgamento | 31 Janeiro 2022 |
| Órgão | Segunda Câmara Cível |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 70085420628 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
RTH
Nº 70085420628 (Nº CNJ: 0055615-33.2021.8.21.7000)
2021/Cível
Apelação cível. tributário e processual civil. ação declaratória. icms. remessa em bonificação. descontos incondicionais. pretensão de exclusão da base de cálculo do icms. necessidade de constar do mesmo documento fiscal de compra e venda. lei estadual. caso concreto.
1. Por ocasião do julgamento do REsp nº 1111156/SP, que deu ensejo à edição da Súmula nº 457 do STJ, restou definido que, na operação de venda com bonificação, as mercadorias doadas não integram a base de cálculo do ICMS. Portanto, inexiste dúvida quanto ao fato de que, em se tratando de mercadoria remetida sob a forma de bonificação, de regra, não há incidência do ICMS. Isso porque se constituem em descontos incondicionais, razão pela qual não possuem preço sobre o qual se possa fazer incidir a exação. Há discussão, entretanto, em relação à forma como devam constar as mercadorias em bonificação nas notas fiscais.
2. Controvérsia que diz respeito à aplicação do art. 10, § 2º, alínea ?b?, da Lei Estadual nº 8.820/89 (Instituiu o ICMS no Estado do Rio Grande do Sul), o qual exige que os descontos incondicionais estejam destacados no mesmo documento fiscal de compra e venda, ao passo que o art. 13, §1º, inciso II, ?a?, da Lei Complementar nº 87/96 não prevê tal exigência. Hipótese em que a inicial deixa claro, inclusive, a configurar questão incontroversa, que as Notas Fiscais de venda são emitidas pelo valor cheio, com destaque do ICMS por esse valor cheio, bem como que os descontos não são concedidos em nota fiscal, mas, sim, no momento do pagamento da fatura, em função de praxe comercial do segmento. Tal sistemática inclusive reforça o acerto da legislação estadual ao impor a obrigação acessória ora questionada. Precedentes desta Corte.
APELAÇÃO DESPROVIDA.
Apelação Cível
Segunda Câmara Cível
Nº 70085420628 (Nº CNJ: 0055615-33.2021.8.21.7000)
Comarca de Porto Alegre
TERMOLAR S/A
APELANTE
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (Presidente) e Des.ª Laura Louzada Jaccottet.
Porto Alegre, 31 de janeiro de 2022.
DES. RICARDO TORRES HERMANN,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Ricardo Torres Hermann (RELATOR)
TERMOLAR S/A. apela da sentença que julgou improcedente a ação dita declaratória (Processo nº 9023637-66.2017.8.21.0001) que promove contra ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, cujos fundamentos transcrevo:
Vistos.
Trata-se de ação declaratória, com pedido de tutela provisória, proposta por TERMOLAR S/A contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, argumentando, em síntese, que os descontos concedidos sobre mercadorias não integram a base de cálculo do ICMS.
Historiou que se trata de empresa dedicada à indústria e o comércio de garrafas térmicas, produtos e utensílios de uso doméstico e artigos para camping, sujeitando-se ao recolhimento de ICMS. A fim de impulsionar suas vendas, celebra acordos comerciais de vendas com descontos incondicionais. No entanto, é obrigada a recolher ICMS sobre o valor bruto previsto na nota fiscal, desconsiderando os descontos invariáveis e incondicionais concedidos, o que considera ilegal, uma vez que não reflete o preço real das operações de que decorre a saída das mercadorias. Sustentou, nesse sentido, que a incidência do ICMS sobre valor que excede o preço avençado no negócio jurídico de compra e venda implica em clara violação aos limites da competência tributária inscrita no art. 155, II, da Constituição Federal. Aduziu que a base de cálculo fixada para o ICMS ? respeitados os limites impostos pela Constituição Federal ? não pode estar em descompasso com o valor definido pelo art. 13, I, da Lei Complementar n° 87/96, conforme preceitua o art. 155, §2º, XII, da Constituição Federal. Argumentou que a cobrança do ICMS sobre valor superior ao preço recebido configura manifesta desconsideração ao art. 10, § 1º, b, nº 1, da Lei 8.820/89, e ao princípio do não confisco, constituindo aumento de tributo desprovido de evento configurador da obrigação tributária. Disse, também, que a exigência do imposto sobre valores que não decorreram das operações de vendas efetivamente realizadas pela autora constitui manifesta ofensa ao princípio da capacidade contributiva, consagrado no § 1º, do artigo 145, da Constituição Federal. Requereu o deferimento da tutela provisória de urgência antecipada a fim de obter autorização para recolher o ICMS apenas sobre os montantes efetivamente recebidos em razão da venda de suas mercadorias (operação de saída das mercadorias), sem qualquer incidência do imposto sobre os descontos incondicionais por ela dados, e, ao final, a procedência da ação, com a declaração do direito da autora de excluir da base de cálculo do ICMS os descontos incondicionais concedidos aos seus clientes, efetuando o recolhimento do imposto apenas sobre as importâncias efetivamente recebidas pela venda de suas mercadorias, permitindo-se a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, corrigido, desde a data do pagamento, pelo índice utilizado na correção dos créditos tributários, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês.
O pedido de tutela provisória foi indeferido (fl. 571/572).
Citado, o Estado do Rio Grande do Sul apresentou contestação, sustentando, ao fim e ao cabo, que apenas os descontos incondicionais concedidos no ato da emissão do documento fiscal ficam excluídos da base de cálculo do ICMS, nos termos fixados pela legislação tributária de regência. Desse modo, como a autora informou que os descontos não são concedidos em nota fiscal, mas no momento do pagamento da fatura, não há fundamento para a exclusão dos respectivos valores da base de cálculo do ICMS. Indicou a impossibilidade jurídica do pedido de restituição, porque a autora não fez prova de que não repassou o encargo financeiro do tributo supostamente pago a maior aos adquirentes, nos termos do art. 166 do CTN. Finalmente, postulou a improcedência dos pedidos (fls. 586/605).
Houve réplica (fls. 611/618).
Durante a instrução, foi admitido o laudo pericial produzido nos autos da ação declaratória n. 5031101-65.2017.4.04.7100/RS, como prova emprestada, nos termos do art. 372 do CPC.
As partes apresentaram memoriais.
O Ministério Público deixou de intervir no feito.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido.
O Estado, ao contestar a presente ação, arguiu, ao final, a ilegitimidade da empresa autora para requerer a repetição de indébito em relação aos descontos incondicionais, pugnando pela aplicação do art. 166 do CTN, que dispõe:
\"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.\"
A norma, portanto, cuida da restituição de tributos que comportem ? transferência do respectivo encargo financeiro?.
A pretensão apresentada, no entanto, não está vinculada à repetição de indébito e ao artigo 166 do CTN, porquanto está diretamente relacionada ao creditamento para viabilização de compensação (artigos 19, 20 e 23 da LC n. 87/96), considerando o princípio da não-cumulatividade (artigo 155, § 2º, inciso I, da CF/88), ressaltando-se ensinamento de Roque Antônio Carrazza:
?Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação, feita pelo próprio contribuinte, entre débitos e créditos, na escrituração fiscal. [?] De fato, será sempre em função do binômio saldo devedor/saldo credor que se apurará ou o montante a recolher em moeda corrente ou o valor a transferir para o período de apuração subsequente.
Noutras palavras, a compensação a que estamos a aludir efetiva-se por intermédio da chamada \'conta-corrente fiscal\', em que o saldo, se devedor, é suportado pelo contribuinte e, se credor, é transferido para aproveitamento em períodos subsequentes.
[?] II ? Ressaltamos, por oportuno, que não se cogita, no caso, de repetição de tributo indevidamente recolhido.
[...] Logo, descabe invocar o art. 166 do CTN para exercer o direito ao crédito do ICMS. É que ele cuida de devolução de tributo indevidamente recolhido quando sua carga econômica tenha sido repassada ao adquirente, hipótese da qual aqui absolutamente não se trata.
Portanto, não há necessidade da prova da transferência, ao consumidor final (contribuinte de fato), do ônus econômico do tributo, para que o contribuinte de direito se credite extemporaneamente, no caso que estamos analisando.\"
Neste sentido, ainda, segue orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
\"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. CREDITAMENTO. INSUMOS ISENTOS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NEGATIVA DE CONHECIMENTO. REPERCUSSÃO. ART. 166 DO CTN. INSUMOS NÃOTRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA JÁ JULGADO EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC).
1. Não merece conhecimento a insurgência especial atinente às operações de aquisição de matéria-prima ou insumo isento, uma vez pendente, no Supremo Tribunal Federal, a discussão acerca da aplicabilidade, à espécie, da orientação firmada nos Recursos Extraordinários 353.657 e 370.682 (que versaram sobre operações não tributadas e/ou sujeitas à alíquota zero) ou da manutenção da tese firmada no Recurso Extraordinário 212.484 (Tribunal Pleno, julgado em 05.03.1998, DJ 27.11.1998), problemática que poderá vir a ser solucionada...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO