La aplicación del principio de retroactividad de la Ley Penal más favorable en el delito fiscal
| Autor | Luis Manuel Alonso González |
| Cargo | Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Barcelona (España). |
| Páginas | 50-58 |
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El principio de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra ampliamente aceptado en el Derecho Penal. Existen serias reticencias, no obstante, cuando el delito en cuestión es un delito contra la Hacienda Pública. Todavía es más difícil encontrar rastro de su admi-sión en el caso de infracciones administrativas tributarias, algo ciertamente extraño cuando el Derecho Administrativo común no erige obstáculos particulares ante el mismo. Esta situación inestable y anómala nos anima a proceder a su análisis en el contexto del Ordenamiento Jurídico es-pañol.
El art. 305.1 del Código Penal es-pañol, al regular el delito contra la Hacienda Pública, en relación con la cuota defraudada exige que exceda de 120.000,00 €. En este punto es preciso plantearse la trascen-dencia que puede tener la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable.
El Código Penal - en adelante, CP -, en su art. 2.2, ha recogido este principio al disponer que "(...) tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuvie-se cumpliendo condena".
“La aplicación de la ley penal más favorable - ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de abril de 1991 - no es una cuestión exclusiva del derecho sustan-tivo o material ordinario sino que alcanza rango y categoría constitucional por aplicación de lo dispuesto en los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución, así como en los arts. 2.3 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos y art. 15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fun-damentales cuyas disposiciones forman parte de nuestro ordenamiento jurídico al
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haber sido debidamente ratificados por España.”
En efecto, reitera la Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, STS) n. 113/2001, de 3 de febrero (Sala de lo Penal. Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Ma-rañón Chavarri), "la jurisprudencia ha atribuido al principio de retroactividad de la ley penal más favorable alcance constitucional, mediante una interpretación a sensu contrario de la norma del art. 9.3 de la CE que establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras nofavora-bles". Y, por su parte, la STS (Sala 3a) de 28 de mayo de 1990, dice:
"el principio de retroactividad de las leyes penales favorables (...) es una con-secuencia del principio de legalidad esta-blecido en el artículo 25 de la Constitu-ción (...) para la imposición de condena o sanción, y del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales que garantiza el art. 9.3 del mismo Texto Fundamental. Su aplicación al Derecho Administrativo resulta, por tanto, de la Constitución, interpretada en esa materia conforme a lo previsto en su artículo 10.2.”
Sin embargo, tal y como subraya Gó-mez Tomillo1 existen otros fundamentos para otorgar a este principio rango constitucional, tales como la relación que mantiene con la justicia como valor fundamental de nuestro ordenamiento (art. 1 de la Constitución Española - en adelante CE), o con otros preceptos de la Constitución como son los arts. 17.1, en cuanto se estime que afecta al principio de proporcionalidad de la sanción2 o 24, en su vertiente de tutela judicial efectiva.
Aun así, nuestro Tribunal Constitucional (en adelante, TC), tras pronunciarse a favor de combinar los arts. 9.3 y 17 CE en la invocación del amparo constitucional en materia de retroactividad favorable, finalmente se ha decantado por sujetar el tema al art. 25.1 CE en el sentido de que si la ley ha dispuesto la retroactividad de la ley penal más favorable, tal y como sucede con el vigente CP (art. 2.2), las resolucio-nes que no apliquen ese mandato estarán conculcando el principio de legalidad penal.3
En lo tocante a las razones de justicia material, debe sostenerse que es innecesa-rio aplicar un régimen sancionador cuando ya no responde a la valoración que la so-ciedad hace del hecho cometido traducido en la nueva normativa vigente: "no hay nada más injusto de que una sanción inne-cesaria o innecesariamente aflictiva".4 Y en cuanto a la relevancia que corresponde al derecho a la tutela judicial efectiva, la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC) 99/2000, de 10 de abril, ha afirmado que "la sumisión del órgano judicial, al aplicar las normas, a las vigentes en el momento de la aplicación debe co-nectarse con el derecho de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)".
En definitiva, toda esta argumenta-ción camina en la dirección de reconocer el acceso al recurso de amparo en estos casos y si es menester.
Si pasamos ahora al ámbito sancionador administrativo hallamos un reconoci-miento explícito de este principio en el art.
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128.2 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Común:
"Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuantofa-vorezcan al presunto infractor."
Y en sentido coincidente el art. 4.1 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.
Por último, y por remitirnos al Dere-cho Comparado, en Derecho Penal Ale-mán, recuerda Roxin, se dispone que "si la ley vigente al terminarse el hecho se modifica antes de la sentencia, se aplicará la ley más benigna". El sentido de esta regula-ción es que "parece adecuado tomar como base de una sanción penal la valoración legal existente en el momento de citar sentencia", de modo que "si en el momento de la condena el legislador considera que una conducta es menos merecedora de pena o incluso que no lo es en absoluto, desde el punto de vista políticocriminal no tendría el menor sentido castigar pese a ello conforme a la concepción vigente en el momento del hecho, que entretanto ha quedado superada".5
Y, en Derecho Francés, según anota Frígols I Brines, el Consejo Constitucional justifica la retroactividad favorable "precisamente en el principio de necesi-dad de las penas - también situado en el art. 8 de la Declaración de Derechos del hombre y el ciudadano, al igual que la pro-hibición de retroactividad -, con el razo-namiento de que la derogación de las penas más duras y el establecimiento de otras más leves por el legislador indica, precisamente, que éstas ya no son necesarias".6
Finalmente, en el plano comunitario, cabría señalar que la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable ha sido reco-nocida también en el Derecho Administrativo sancionador por el Reglamento (CE EURATOM) n. 2.988/1995, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas. Efectivamente, en su art. 2.2 se señala que
En caso de modificación posterior de las disposiciones sobre las sanciones administrativas contenidas en una normativa comunitaria, se aplicarán con carácter retroactivo las disposiciones menos...
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