Mesa expositiva (D) - Atividades financeiras, societárias e comércio exterior
| Autor | Helga Klug Doin Vieira |
| Páginas | 141-163 |
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PROF. JOSÉ HENRIQUE LONGO - Os fundos de investimento não possuem personalidade jurídica, pois não são pessoas, nos termos do direito civil. São, na verdade, condomínios de investidores que compartilham determinados ativos. Nesse sentido, não há que se falar em rendimento do fundo; e, portanto, não há como qualificar o fundo como contribuinte ou sujeito passivo de obrigação tributária.
O contribuinte será sempre o investidor (cotista), ainda que o administrador do fundo participe da relação jurídica na qualidade de responsável tributário.
Embora a tributação seja do cotista, as normas incidem de modo diferente conforme o tipo do investimento, ou seja, do fundo.
Os fundos podem ser classificados de várias maneiras. E aqui tratarei somente sobre a situação de aberto ou fechado e sobre o tipo do rendimento.
A regra geral cuida do fundo aberto de renda fixa, que é o investimento do cotista com liberdade de ingresso e saída, porém com proibição de cessão das cotas. Nessa espécie há, semestralmente, nos meses de maio e novembro, antecipação do imposto de renda devido por ocasião do resgate das cotas. E essa antecipação, comumente conhecida como "come-cotas" (pois liquidam-se algumas cotas do cotista para se fazer frente ao recolhimento do imposto), pode ser de 15%, para fundos cuja média da carteira é composta por títulos com prazo de 365 dias, considerados longo prazo, e de 20%, para fundos de curto prazo.
Além dos fundos abertos de renda fixa, a tributação para os demais é conforme a carteira. Se é de ações, se é fundo de investimentos em participação, renda fixa etc. Há dois fundos - na verdade, são três, mas eu quero falar sobre dois - que permitem que o investidor entregue algum ativo que não seja dinheiro. Ou seja: permite-se que não apenas subscreva sua participação no fundo com recursos financeiros, mas também com algum tipo de ativo. E eu quero falar, aqui, do fundo de investimento em ações e do fundo de investimento em participação societária, que é um fundo que permite ter, em sua carteira, ações de companhias abertas ou fechadas.
Então, o investidor pode entregar, subscrever e dar em pagamento da integralização do seu investimento ações de Bolsa ou
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ações de uma empresa de capital fechado. E não existe na legislação uma previsão no sentido de por qual valor o contribuinte deva entregar as suas ações, nesse caso. Vamos lembrar que, no caso de constituição de companhia, de uma pessoa jurídica, foi necessária uma norma em 1995, se não me engano a Lei 9.249, que prevê que se pode fazer por valor de custo ou de mercado. Até então era aceitável que se fizesse pelo valor de custo, aquele valor que nós temos na nossa Declaração de Imposto sobre a Renda. Para o fundo de investimento não existe norma legal, não existe nenhum tipo de previsão. Mas em 2007 a Receita Federal emitiu um ato declaratório interpretativo que diz o seguinte: o imposto de renda devido sobre o ganho de capital apurado na integralização de cotas de fundos ou de clubes de investimento, por meio de entrega de títulos ou valores mobiliários, deverá ser pago até o fim do último dia do mês seguinte, à alíquota de 15%. E o § 1º: na hipótese de que trata o caput, considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor de mercado dos títulos e o custo de aquisição. Vejam que, aqui, não há nenhum comando no sentido de que o investidor é obrigado a entregar o investimento pelo valor de mercado. Na verdade, aqui, há um comando disfarçado, para que os administradores dos fundos - geralmente, instituições financeiras - exijam dos investidores que efetuem a transferência pelo valor de mercado e recolham o imposto sobre a renda. Vejam que essa é uma obrigação tributária de quem está entregando o ativo ao fundo; ou seja: é obrigação do investidor, e não do administrador do fundo. Mas, na prática, o que acontece é que o administrador, para não correr o risco de ter qualquer questionamento por parte da Receita Federal, exige que se faça a transferência pelo valor de mercado, ainda que não exista lei, nem que seja obrigação do administrador fazer a cessão e a apuração de eventual imposto de renda.
E, aqui, aparecem dois tipos de problema. Um é a questão de incoerência, e outro a de dificuldade. A incoerência é que, se eu tenho ações negociáveis em Bolsa e vou transferi-las para um fundo de investimento em ações, se na operações de Bolsa o lucro gerado corresponde ao chamado ganho líquido, sendo que há regras especiais para essas operações em Bolsa, tais como prejuízo de operações anteriores ou dedução de corretagens etc., o que indica um tratamento diferenciado, contudo, no ato declaratório se está falando em ganho de capital, ou seja, aquele ganho de capital que é apurado em operações estanques, separadas, em total desrespeito àqueles critérios que nós encontramos na Constituição que dizem respeito ao imposto de renda - generalidade, universalidade e progressividade -, que não se aplicam no caso de ganhos de capital. Então, essa é uma primeira incoerência com relação à transferência a valor de mercado. E essa dificuldade dos contribuintes também diz respeito ao fundo de investimento em participações, porque a maioria dos FIPs, fundos de investimento em participação, é formada por companhias fechadas, ações de companhias fechadas em que se tenha infiuência na administração.
Mas como é que se avalia uma empresa de capital fechado? É preciso contratar uma empresa que avalie o fiuxo de caixa descontado, ou pode-se basear nas regras que geralmente a Receita Federal expede, segundo as quais aplica o valor do patrimônio líquido como sendo o valor de mercado?
Outro aspecto interessante é uma regra especial dos fundos, e diz respeito à possibilidade - conforme a Instrução CVM-409 - de um administrador do fundo entregar rendimento gerado por um ativo detido pelo fundo diretamente para o cotista. Então, vamos imaginar um fundo que tenha ações de uma companhia negociada em Bolsa ou não - tanto faz -, companhia, essa, que paga dividendos, paga juros sobre capital próprio, a princípio, para o fundo. Paralelamente a isso, a legislação do imposto de renda prevê duas coisas importantes, aqui: que tanto sobre o dividendo quanto sobre os juros
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sobre o capital próprio pagos para o fundo não há incidência do imposto de renda. E, se pagar diretamente ao cotista, ou seja, passar pelo fundo, mas sem contabilizar, o dividendo é isento, e os juros sobre capital próprio sofrem retenção na fonte de 15%, que é a regra geral.
Então, nós temos duas situações, e eu fiz um gráfico. Na situação da esquerda, onde o rendimento passa pelo fundo efetivamente e é contabilizado, o que acontece? No primeiro momento, no pagamento do dividendo dos juros sobre capital não incide imposto de renda. Porém, a cota "engorda", a cota cresce, ela valoriza, e no momento do resgate da cota pagam-se 15%, pelo menos, sobre o valor do rendimento. Então, vejam que o rendimento, originariamente, que era o dividendo - além dos juros sobre capital próprio -, passou a ser tributado a 15%. Aquela parcela do rendimento que representa dividendo - e portanto isenta - passou a ser tributada aqui. E na outra situação, onde o cotista recebe diretamente o dividendo e juros sobre capital próprio daquela companhia, tem-se o tratamento regular, que é o dividendo isento e juros sobre capital próprio tributados a 15%. Mas não é sempre que nós encontramos essa previsão de pagamento direto aos cotistas nos fundos em que nós investimos no mercado, porque há, aqui, um confiito de interesses. O do cotista, de pagar o mínimo de tributo possível sobre seus rendimentos, e o dos administradores e gestores do fundo, que querem ficar com um patrimônio líquido maior. Então, se eles não transferem os rendimentos ao cotista, eles retêm esse rendimento no fundo sobre cujo patrimônio líquido incide sua taxa de administração, ainda que os investidores sejam prejudicados com a tributação sobre o dividendo.
Com o boom imobiliário que nós estamos vendo nos últimos anos, a indústria do fundo de investimento imobiliário cresceu muito. Nós encontramos, a todo momento, lançamentos de fundos imobiliários. Alguns simples, que apenas recebem aluguéis - em vez de se comprar um imóvel para receber um aluguel, compram-se cotas de um fundo de investimento imobiliário que possui diversos imóveis, e, portanto, divide-se o risco; ademais, não temos que fazer a gestão dos imóveis nem da administração dos aluguéis. E nós vemos também estruturas extremamente complexas, com empreendimentos com build-to-suit ou segregação de direito de superfície.
Mas, apesar de ele não ser novo, por conta do aquecimento e também pela descoberta de novas estruturas, para o investidor passou a ser um produto interessante. O fundo imobiliário é obrigado a distribuir 95% do seu resultado em junho e em dezembro e possui uma tributação especial. A regra geral é a tributação é de 20% na fonte, para o investidor. Porém, para o investidor pessoa física existe a previsão de isenção se atendidas determinadas condições, que são dois tipos de condições. Condições coletivas, ou seja, que dizem respeito ao próprio fundo; isto é, que o fundo seja negociado em Bolsa de Valores e o fundo tenha, no mínimo, 50 cotistas. E condição individual do investidor pessoa física, que ele não detenha 10% ou mais das cotas do fundo. Então, para esse investidor pessoa física é um investimento isento de tributação. É muito interessante verificar, quando se anuncia o fundo, que se anuncia não o rendimento que aquele fundo proporciona, mas, sim, a comparação com os outros fundos. Então, faz-se o gross-up e fala-se: se o fundo fosse tributado, ele renderia 110% do CDI. E, na verdade, ele está rendendo mais ou menos 95% do CDI...
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