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| RELAÇÃO Nº 0337/2021
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ADV: ROBERT ALDA (OAB 72945/RJ), MILTON LIMA DE OLIVEIRA (OAB 13655/BA), MARCIA SALES VIEIRA (OAB 10245/BA), CRISTINA ROCHA TROCOLI (OAB 13292/BA), ANTONIA OLIVEIRA BOAVENTURA MARTINS (OAB 13031/BA) - Processo 0050107-41.1997.8.05.0001 - Procedimento Comum - AUTOR: Beira Mar Distribuidora de Bebidas Ltda e outros - RÉU: Estado da Bahia - I - RELATÓRIO Vistos, etc. BEIRA MAR DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA, LITORAL NORTE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA, SOBEBI SOCIEDADE DE BEBIDAS IRECÊ LTDA, RECÔNCAVO DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA e MERCANTIL BAHIA LTDA, todas pessoas jurídicas de direito privado, devidamente qualificadas no processo em epígrafe, ajuizaram a presente AÇÃO DECLARATÓRIA, sob o rito ordinário, em face do ESTADO DA BAHIA, objetivando o reconhecimento do seu direito à restituição, através de estorno e creditamento fiscal, dos valores recolhidos em excesso (retidos a maior), a título de ICMS, sob o regime de substituição tributária "para frente", nos casos em que a base de cálculo presumida é superior ao valor de venda efetivamente praticado pelas Autoras, tanto para operações futuras quanto para as ocorridas nos cinco anos que antecederam ao ajuizamento desta demanda. Alegam as autoras serem empresas distribuidoras de produtos fabricados pela Cervejaria BRAHMA, estando, por esta razão, sujeitas ao recolhimento de ICMS por antecipação tributária. Nesse contexto, a Cervejaria BRAHMA, na qualidade de contribuinte substituta, cobraria antecipadamente o imposto que as Acionantes deveriam recolher, no papel de distribuidoras, nas operações subsequentes de revenda para comerciantes varejistas ou diretamente para consumidores finais. Aduzem que a cobrança antecipada pela fabricante vem ocorrendo em valor maior do que o resultante da incidência da alíquota relativa à operação interna sobre o valor real efetivo da última operação. Diante disso, arguem a inobservância ao princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS, bem como a afronta ao princípio da isonomia, defendendo a impossibilidade de o valor presumido da base cálculo na operação com o consumidor final superar o valor que vier a ser efetivamente praticado. Prosseguem detalhando as situações ocorrentes que comumente repercutem na base de cálculo do ICMS gerando excessos no cálculo da exação ao final da cadeia comercial e acarretando recolhimento a maior do tributo: 1) inclusão na base de cálculo do ICMS do valor do Imposto sobre Produtos Industrializados- IPI quando a operação configurar hipótese de incidência de ambos os tributos, em afronta ao Texto Constitucional (CF/88, artigo 155, §2º, XI); 2) inclusão na base de cálculo do ICMS do custo dos serviços de carreto executados nas áreas urbanas, os quais deveriam ser onerados apenas pelo ISS (art. 156, II, da CF/88); 3) inclusão na base de cálculo do ICMS do custo dos serviços de frete rodoviário quando contratado diretamente pelo adquirente das mercadorias, ocasião em que há a incidência em separado do ICMS sobre o serviço de transporte; 4) desconsideração das vendas diretas a consumidor final, nas quais não há intervenção de varejistas (bares, restaurantes e etc), e consequentemente, sem operação subsequente tributável; 5) desconsideração das quebras e danos de mercadorias, que acabam não sendo comercializadas, inocorrendo o fato gerador; 6) desconsideração das vendas às microempresas e outras entidades isentas e imunes, nas quais não há operação subsequente tributável; 7) desconsideração das bonificações e descontos concedidos no preço, sob condição ou não, nas vendas efetuadas a grandes varejistas, como os supermercados; 8) fixação de margem de lucro presumida exagerada pelos Protocolos nº 11/91 e 58/91, variando de 40% a 170% de acordo com a mercadoria, porque muito superior à efetivamente praticada pelo mercado, implicando no aumento da base imponível. Afirmam que a Emenda Constitucional nº 03/93, ao acrescentar o §7º ao art. 150 da Constituição Federal, impôs a restituição imediata e preferencial do ICMS antecipado como condição indispensável ao cumprimento do mandamento da não-cumulatividade. Todavia, salientam que a LC 087/96 deturpou a determinação constitucional ao estabelecer de um prazo de 90 dias para a restituição e que as legislações estaduais não preveem qualquer disciplinamento que assegure tal restituição, cabendo ao aplicador da lei recorrer à analogia ao Código Tributário Nacional para dar efetividade ao texto constitucional. Além disso, apontam como mecanismo preferencial de restituição do ICMS recolhido a maior, o estorno do débito indevido, como é realizado no Estado do Paraná, isto é, creditamento nas escrituras fiscais, com posterior dedução do estorno sobre as vendas futuras. Por fim, requerem as Autoras o julgamento pela procedência do pedido, impondo-se ao ESTADO DA BAHIA a obrigação de estornar perante a Cervejaria BRAHMA os excessos do ICMS cobrados no regime de substituição tributária sempre que a base de cálculo arbitrada for superior ao valor real da operação subsequente, em cumprimento à EC nº 3/93, tudo corrigido monetariamente e registrado nos documentos fiscais. A exordial veio acompanhada por procurações (fls. 34/35, 59, 83, 100, 127), comprovantes do recolhimento das custas processuais (fl. 165/166), contratos sociais (fls. 36/43, 60/71, 84/86, 101/115, 128/136), cartão de contribuinte do ICMS (fls. 44, 116), notas fiscais e tabelas de preços (fls. 45/58, 72/82, 88/99, 118/126, 137/158), dentre outros documentos. Devidamente citado, o Estado da Bahia apresenta contestação (fls. 171/194), no bojo da qual alega, preliminarmente: a) a carência de ação por falta de interesse processual, tendo em vista que o pleito deveria ter sido proposto perante os órgãos administrativos do Estado antes de chegar ao Poder Judiciário; b) a impossibilidade jurídica do pedido, sob o principal argumento de que a proteção à restituição aplica-se apenas aos casos de inocorrência do fato gerador; e c) a falta de documento essencial a propositura da ação, notadamente os comprovantes originais dos alegados recolhimentos a maior. No mérito, acrescenta que, se houvesse a restituição do imposto que supostamente foi inferior na venda efetiva, o mecanismo da substituição tributária perderia a sua validade, uma vez que o Estado passaria a exigir do contribuinte de igual modo, a complementação do valor substituído quando a operação fosse realizada por valor superior ao que serviu de base ao pagamento antecipado. Sobre a parcela do frete, objeto de substituição tributária, aduz não haver direito ao creditamento pretendido. Quanto ao preço das vendas realizadas ao consumidor final, sustenta que também não deve ser reduzido em razão do alegado pelas Acionantes, uma vez que o preço de venda no varejo é único. Reforça que, com relação às quebras de vasilhames, apenas 2% (dois por cento) do total das aquisições realizadas no período poderão ser utilizados, independente de comprovação. Salienta que há um equívoco quanto à pretensão de redução da base de cálculo em razão das vendas às microempresas, entidades isentas e imunes, uma vez que, quanto às microempresas, as vendas efetuadas são tributadas, havendo apenas um tratamento diferenciado com vistas à simplificação do lançamento, escrituração e recolhimento do tributo, e quanto às demais, há a incidência normal de ICMS sobre a circulação de mercadorias, sendo um consumidor final como outro qualquer. Salienta, também, que a imunidade outorgada a esses entes se restringe ao patrimônio, rendas e serviços, na forma do art. 150, inciso VI, da Carta Magna. Com relação às bonificações, pondera que legislação tributária estadual não exclui as vantagens concedidas a este título da base imponível do tributo. Já quanto à inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, argui que a operação não configura fato gerador de IPI, mas apenas do ICMS. Enfatiza, por fim, que o regime de substituição tributária não fere o princípio da não-cumulatividade como já reconheceu o Supremo Tribunal Federal. Em réplica, apresentada às fls. 199/240, as Autoras rebatem fundamentadamente as preliminares suscitadas na defesa, bem como ratificam todos os argumentos expendidos na exordial. A minha ilustre antecessora declarou o feito saneado e, entendendo que o debate se restringe à matéria de direito, dispensou a produção de provas em audiência e determinou a conclusão dos autos para julgamento
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