Capital - 1� vara do sistema dos juizados especiais da fazenda p�blica
| Data de publicação | 30 Maio 2023 |
| Gazette Issue | 3342 |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA
INTIMAÇÃO
8039767-85.2023.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Requerente: Bruna Lima Rodrigues Moitinho
Advogado: Adma Thais Da Silva Oliveira (OAB:BA62374)
Requerido: Estado Da Bahia
Intimação:
8039767-85.2023.8.05.0001
REQUERENTE: BRUNA LIMA RODRIGUES MOITINHO
REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA
SENTENÇA
Vistos.
Trata-se de AÇÃO JUDICIAL em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.
Em síntese, a parte autora, policial militar, afirma que o Estado da Bahia tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária (FUNPREV) sobre o valor referente a verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.
Sendo assim, busca a tutela jurisdicional para que seja declarada a inexistência da relação jurídico tributária quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas remuneratórias e indenizatórias não incorporáveis à aposentadoria, como o terço constitucional de férias, adicional por prestação de serviço extraordinário, adicional noturno e adicional de insalubridade.
Sucessivamente, pede a repetição do indébito dos valores pagos a título de contribuição previdenciária sobre as referidas verbas, respeitada a prescrição quinquenal.
Citado, o Estado da Bahia apresentou contestação.
Audiência de conciliação dispensada.
Voltaram os autos conclusos.
É o breve relatório. Decido.
Rejeito a impugnação a assistência judiciária gratuita considerando a gratuidade nesta fase processual conforme artigo 55 da lei 9099/95.
Cinge-se o objeto litigioso à análise da suposta indevida incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de inatividade.
Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[…]
Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas.
Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis:
É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.
[…]
Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral[1].
Neste eito, relativamente aos policiais militares, a Lei Estadual nº 14.265/2020, que criou o Sistema de Proteção Social dos Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado da Bahia, destacou as parcelas pecuniárias que não são objeto da contribuição previdenciária:
Art. 12 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos segurados elencados no art. 6º desta Lei o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se as seguintes:
I - ajuda de custo;
II - diárias;
III - indenização de transporte;
IV - auxílio-moradia;
V - auxílio-transporte;
VI - auxílio-alimentação;
VII - adicional de férias;
VIII - abono de permanência;
IX - salário-família;
X - indenização por transporte de bagagem;
XI - auxílio-acidente;
XII - auxílio-fardamento.
XIII - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.
Dessa forma, afigura-se a impossibilidade de incidência da contribuição sobre o auxílio-alimentação, o adicional de férias e demais verbas de natureza indenizatória, por exemplo.
Outrossim, também devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria.
A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
[…]
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
[…]
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[…]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
Depreende-se, portanto, de tais dispositivos, que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.
Desse modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor, como é o caso do adicional por prestação de serviço extraordinário e do adicional noturno.
Como se sabe, o adicional por prestação de serviço extraordinário consiste em acréscimo remuneratório de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho, na forma do art. 108 da Lei Estadual nº 7.990/2001, inspirado no teor do art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, §3º, da CF/1988.
Segundo se infere de tais enunciados normativos, o seu caráter remuneratório é flagrante:
Art. 108 - O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, incidindo sobre o soldo e a gratificação de atividade policial ou outra que a substitua, na forma disciplinada em regulamento.
Parágrafo único - Somente será permitida a realização de serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de duas horas diárias, podendo ser elevado este limite nas atividades que não comportem interrupção.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[…]
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
[…]
Por seu turno, consoante os termos da Lei Estadual nº 7.990/2001, o policial militar faz jus, de acordo com as condições e limitações legais e regulamentares, ao adicional noturno, o qual objetiva remunerar o serviço prestado entre 22 horas de um dia e cinco horas do dia seguinte, conforme o art. 109 Estatuto dos Policiais Militares, que dispõe:
Art. 109 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre vinte e duas horas de um dia e cinco do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de cinqüenta por cento sobre o soldo na forma da regulamentação correspondente.
Parágrafo único - Tratando-se de serviço extraordinário, o acréscimo a que se refere este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no artigo anterior.
O adicional por prestação de serviço extraordinário e o adicional noturno consistem em vantagens pecuniárias de caráter propter laborem, vale dizer, benefícios remuneratórios cujo recebimento está atrelado ao exercício efetivo de determinada atividade em condições específicas.
Assim, a percepção destas gratificações têm caráter transitório e restrito ao período em que existentes os motivos que justificam a sua percepção. Logo, em regra, não se incorporam aos proventos de inatividade do servidor público, salvo por liberalidade do legislador.
Neste passo, deve-se ressaltar a recente revogação do art. 38 da Lei Estadual nº 11.357/2009, por meio da Lei Estadual nº 14.250/2020, que permitia a incorporação de eventuais verbas remuneratórias aos proventos de inatividade, desde que percebidas por cinco anos consecutivos ou dez interpolados, o que corrobora a exclusão do adicional por prestação de serviço extraordinário e do adicional noturno da base de cálculo da contribuição previdenciária.
Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, a seguir:
Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO