Capital - 11ª vara da fazenda pública
| Data de publicação | 09 Março 2021 |
| Número da edição | 2816 |
| Seção | CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
SENTENÇA
8123064-92.2020.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Impetrante: Dimaster - Comercio De Produtos Hospitalares Ltda.
Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB:0022398/BA)
Impetrado: Superintendente De Administração Tributária Da Bahia - Sat
Impetrado: Gerente De Arrecadação Do Icms Da Diretoria De Arrecadação, Crédito Tributário E Controle Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Da Bahia
Impetrado: Bahia Secretaria De Saude Do Estado
Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia
Sentença:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8123064-92.2020.8.05.0001 | ||
| Órgão Julgador: 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR | ||
| IMPETRANTE: DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. | ||
| Advogado(s): JULIO CESAR GOULART LANES (OAB:0022398/BA) | ||
| IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA BAHIA - SAT e outros (2) | ||
| Advogado(s): |
| SENTENÇA |
DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO contra atos a serem praticados pelos pelo Sr. SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e Sr. GERENTE DE ARRECADAÇÃO DO ICMS DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E CONTROLE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, ambos vinculados ao ESTADO DA BAHIA, devidamente representado, objetivando a Impetrante “a concessão da segurança para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Estadual nº 13.373/2015 e a 7.998/2001 (e as normas que vierem a sucedê-las), ficando assegurado às IMPETRANTES o direito de, sem que fiquem sujeitas a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado da Bahia, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado da Bahia, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.”
Para tanto, aduziu a parte impetrante que “são empresas dedicadas ao comércio varejista e atacadista de mercadorias, sustentam que o DIFAL e o Adicional para o FECP não podem ser exigidos enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts.146, I, III, alínea “a”, e 155, §2º, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”). Apesar disso, as IMPETRANTES vêm recolhendo tais tributos, conforme comprovam os documentos anexos".
Advogou pela necessidade formal e material de LEI COMPLEMENTAR, para a definição dos contribuintes, definição do local de recolhimento, definição de Base de Cálculo, dentre outros argumentos.
Destacou que foi reconhecida, em 19.06.2020, a repercussão geral da matéria debatida na presente ação no Tema 1093 do Eg. STF: Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.
A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de id. 80169776.
A Impetrante informa a interposição de agravo de instrumento, id. 83625825
O Estado da Bahia se manifesta. Id. 84565695, suscitando as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam da autoridade apontada como coatora e de carência de ação, em face da impetração contra lei em tese, afirmando, quanto ao mérito a constitucionalidade na cobrança do Difal.
Informações prestadas, id. 84565715 e 84565752, por meio das quais pugnam as Autoridades por sua ilegitimidade, aduzindo, no mérito, a ausência de qualquer abusividade nas normas hostilizadas pela Impetrante.
O Ministério Público declinou de sua manifestação, id. 85544069.
Contados e preparados, vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório. Decido.
A controvérsia deste MS diz com legalidade e constitucionalidade das normas que disciplinam a cobrança de ICMS DIFAL (Convênio 93/2015 e Lei Estadual n. 13.373, de 21.09.2015), para as operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, nos termos dispostos na EC 87/2015, em virtude da ausência de lei complementar.
Antes do mérito, passa-se à análise das preliminares de ilegitimidade passiva e carência de ação, suscitadas pela Autoridade Coatora e pelo Ente Estatal.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
De afirmar-se a legitimidade passiva de ambos os Impetrados.
A apontada autoridade coatora é de fato a responsável pelo execução do ato impugnado, pois o artigo 11, inciso III, alínea "a", do Decreto Estadual n.º 7.921/2001, que trata da competência da Superintendência de Administração Tributária, por intermédio das Gerências de Arrecadação do ICMS, tem a atribuição, justamente, de gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do ICMS. Veja-se:
"Art. 11. À Superintendência de Administração Tributária, que tem por finalidade a gestão e a execução da administração tributária, compete:
[...] III - Através da Diretoria de Arrecadação, Crédito Tributário e Controle, que tem por finalidade normatizar o sistema de arrecadação, controlar a propriedade dos valores arrecadados, gerir os valores em cobrança administrativa e judicial e gerenciar e controlar o cadastro de contribuintes e as informações econômico-fiscais:
a) pela Gerência de Arrecadação do ICMS:
1. gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação;
2. definir procedimentos a serem observados pela rede arrecadadora, procedendo controle de rotina e emitindo as notificações por infrações cometidas, quando necessárias;
3. efetuar o controle de arrecadação dos tributos estaduais procedida pelos agentes fazendários autorizados a arrecadar, bem como propor a adoção de medidas em caso de descumprimento das normas de arrecadação e recolhimento das receitas."
Por conseguinte, tanto o Superintendente de Administração quanto o Gerente de Arrecadação são legítimos para figurarem no polo passivo desta ação mandamental para defender eventual ato coator, porque em havendo concessão da ordem mandamental, não resta dúvida de que tal afetará diretamente a arrecadação das receitas tributárias, com o que se rejeita a preliminar.
DA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE
O presente mandamus se volta contra ato cuja ocorrência é comprovadamente iminente, pois fundado em práticas reiteradas da Autoridade Impetrada, estando longe de se tratar de mero controle abstrato da validade e atos normativos.
Não resta dúvida que, na espécie, que a Impetrante se insurge contra os efeitos concretos originados por atos que emanam das normas que dispõem sobre cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, tendo sido, inclusive, autuada sob tal perspectiva.
De dizer-se, por fim, nesse ponto, que ainda que não tivesse sofrido autuação, poderia a contribuinte impetrar ação mandamental, para prevenir futuros atos de lei em vigor. Veja-se o STJ a respeito:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO APENAS PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO EM FUTURAS AQUISIÇÕES DE INSUMOS PARA ATIVIDADE FIM DA CONSTRUÇÃO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...) 2. A segurança pretendida não possui caráter normativo, pois se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, quais sejam, a constituição e exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS somente, e tão somente em aquisições interestaduais que a recorrente, empresa de construção civil, vier a efetuar de quaisquer bens a serem utilizados como insumos nas obras que realiza. Precedente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no REsp 1187433/MA, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016).
Com tais considerações, patente se mostra a viabilidade da impetração do presente MS, não se tratando de lei em tese, e do risco iminente de sofrer a Impetrante apreensão de suas mercadorias em trânsito ou obstáculos à sua entrega, ocasionados pelo Fisco baiano, de modo que alijo a prefacial.
DO MÉRITO
Cuida-se de ação mandamental almejando a parte impetrante prevenir os atos a serem praticados pelas Autoridades apontadas como coatoras, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados na Bahia, enquanto não vierem a ser editada Lei Complementar regulamentando a Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015 e a respectiva lei estadual instituindo-o, respeitados, ainda, os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.
A tese, pois, da Impetrante é a necessidade material de lei complementar para viabilizar as alterações promovidas...
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