Capital - 11ª vara da fazenda pública
| Data de publicação | 09 Julho 2021 |
| Número da edição | 2896 |
| Seção | CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
SENTENÇA
8017514-74.2021.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Impetrante: Disbrapet - Distribuidora Brasileira De Produtos Pet Ltda
Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB:0022398/BA)
Impetrado: Superintendente De Administração Tributária Da Sefaz - Ba
Impetrado: Gerente De Arrecadação Do Icms Da Diretoria De Arrecadação, Crédito Tributário E Controle Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Da Bahia
Impetrado: Estado Da Bahia
Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia
Sentença:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8017514-74.2021.8.05.0001 | ||
| Órgão Julgador: 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR | ||
| IMPETRANTE: DISBRAPET - DISTRIBUIDORA BRASILEIRA DE PRODUTOS PET LTDA | ||
| Advogado(s): JULIO CESAR GOULART LANES (OAB:0022398/BA) | ||
| IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SEFAZ - BA e outros (2) | ||
| Advogado(s): |
| SENTENÇA |
DISBRAPET –DISTRIBUIDORA BRASILEIRA DE PRODUTOS PET LTDA. impetra o presente MANDADO DE SEGURANÇA contra atos praticados pelo Sr. SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e Sr. GERENTE DE ARRECADAÇÃO DO ICMS DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E CONTROLE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, objetivando:
“(d) seja, ao final, CONCEDIDA A SEGURANÇA para afastar a cobrança, pelo IMPETRADO, dos débitos de DIFAL e FECP, instituído pela Lei Estadual nº 13.373/2015 e 7.998/2001, respectivamente, assegurando à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL e o FECP ao Estado da Bahia, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.
(d.1) subsidiariamente, caso não se reconheça a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL, de acordo com a Lei Estadual nº 13.373/2015, do Estado da Bahia, pede-se que, ao menos, seja concedida a segurança, com base na sua ineficácia dessa Lei em relação ao período anterior à edição da lei complementar regulamentadora da EC nº 87/2015, respeitando-se os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.”
Para tanto, aduz a parte impetrante que “é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado da Bahia. Quando a IMPETRANTE vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), em observância à Lei Estadual nº 13.373/2015, bem como do respectivo Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“FECP”), instituído pela Lei Estadual 7.998/2001. A competência para a instituição do DIFAL foi atribuída (às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais) pela Emenda Constitucional (“EC”) nº 87/2015, a qual foi regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ. A competência para a instituição do FECP, por sua vez, foi atribuída aos Estados e Distrito Federal sobre as alíquotas de ICMS pela Emenda Constitucional nº 42/2003. No entanto, a exigência do DIFAL e FECP é indevida, pois, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (“STF”), (i) “o Diploma Maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado” (AI 730.695) e (ii) “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar” (RE nº 580.903), que inexiste. Apesar disso, se a IMPETRANTE deixar de recolher o DIFAL e FECP, sem proteção judicial, o Estado lhe aplicará diversas penalidades, razão pela qual o presente mandado de segurança está sendo impetrado, para que a IMPETRANTE não mais se sujeite ao recolhimento indevido desse imposto.”.
Informações prestadas, id. 98472156 e 98598744.
Concedida a antecipação de tutela, id. 100070714.
O Estado da Bahia se manifesta por meio da petição de ID. 102455999, suscitando a preliminar de ilegitimidade passiva e a de carência de ação, vez que o MS foi impetrado contra lei em tese. No mérito, defendeu a constitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) e do adicional deste imposto ao FECP, sem a necessidade de edição de lei complementar instituidora de normas gerais, invocando a inaplicabilidade do precedente invocado pelas Impetrantes.
Ao final, requer que seja denegada a segurança pleiteada.
O Ministério Público informa que não apresentará manifestação (id. 107252234).
Contados e preparados, com o recolhimento das custas pendentes, vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório. Decido.
Da preliminar de ilegitimidade passiva.
De afirmar-se a legitimidade passiva do Impetrado.
A apontada autoridade coatora é de fato a responsável pela execução do ato impugnado, pois o artigo 11, inciso III, alínea "a", do Decreto Estadual n.º 7.921/2001, que trata da competência da Superintendência de Administração Tributária, por intermédio das Gerências de Arrecadação do ICMS, tem a atribuição, justamente, de gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do ICMS. Veja-se:
"Art. 11. À Superintendência de Administração Tributária, que tem por finalidade a gestão e a execução da administração tributária, compete:
[...] III - Através da Diretoria de Arrecadação, Crédito Tributário e Controle, que tem por finalidade normatizar o sistema de arrecadação, controlar a propriedade dos valores arrecadados, gerir os valores em cobrança administrativa e judicial e gerenciar e controlar o cadastro de contribuintes e as informações econômico-fiscais:
a) pela Gerência de Arrecadação do ICMS:
1. gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação;
2. definir procedimentos a serem observados pela rede arrecadadora, procedendo controle de rotina e emitindo as notificações por infrações cometidas, quando necessárias;
3. efetuar o controle de arrecadação dos tributos estaduais procedida pelos agentes fazendários autorizados a arrecadar, bem como propor a adoção de medidas em caso de descumprimento das normas de arrecadação e recolhimento das receitas."
Por conseguinte, o Superintendente de Administração, assim como o Gerente de Arrecadação são legítimos para figurarem no polo passivo desta ação mandamental para defender eventual ato coator, porque em havendo concessão da ordem mandamental, não resta dúvida de que tal afetará diretamente a arrecadação das receitas tributárias, com o que se rejeita a preliminar.
Da preliminar de carência de ação.
O presente mandamus se volta contra ato cuja ocorrência é comprovadamente iminente, pois fundado em práticas reiteradas da Autoridade Impetrada, estando longe de se tratar de mero controle abstrato da validade e atos normativos.
Não resta dúvida que, na espécie, que a Impetrante se insurge contra os efeitos concretos originados por atos que emanam das normas que dispõem sobre cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, podendo, inclusive, ser autuada pela falta do respectivo pagamento.
De dizer-se, também, nesse ponto, que pode sim a contribuinte impetrar ação mandamental para prevenir futuros atos de lei em vigor. Veja-se o STJ a respeito:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO APENAS PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO EM FUTURAS AQUISIÇÕES DE INSUMOS PARA ATIVIDADE FIM DA CONSTRUÇÃO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...) 2. A segurança pretendida não possui caráter normativo, pois se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, quais sejam, a constituição e exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS somente, e tão somente em aquisições interestaduais que a recorrente, empresa de construção civil, vier a efetuar de quaisquer bens a serem utilizados como insumos nas obras que realiza. Precedente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no REsp 1187433/MA, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016).
Com tais considerações, patente se mostra a viabilidade da impetração do presente MS, não se tratando de lei em tese, e do risco iminente de sofrer a Impetrante apreensão de suas mercadorias em trânsito ou obstáculos à sua entrega, ocasionados pelo Fisco baiano, de modo que alijo a prefacial.
Passo a análise do mérito.
A controvérsia deste MS diz com legalidade e constitucionalidade das normas que disciplinam a cobrança de ICMS DIFAL (Convênio CONFAZ n. 93/2015 e Lei Estadual n. 13.373, de 21.09.2015), para as operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, nos termos dispostos na EC 87/2015, especialmente sob a premissa de ausência de lei complementar.
De registrar-se que a matéria posta foi recentemente...
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