Capital - 11ª vara da fazenda pública
| Data de publicação | 16 Dezembro 2021 |
| Número da edição | 3001 |
| Seção | CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
DECISÃO
8121901-43.2021.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Impetrado: Superintendente Da Administração Tributária
Terceiro Interessado: Estado Da Bahia
Impetrante: Pjta Educacional Ltda
Advogado: Joao Nunes De Mendonca Neto (OAB:BA67719)
Impetrante: Francisco Antonio De Mendonca
Advogado: Joao Nunes De Mendonca Neto (OAB:BA67719)
Impetrante: Mariana Costa Mendonca
Advogado: Joao Nunes De Mendonca Neto (OAB:BA67719)
Decisão:
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
Comarca de Salvador
11ª Vara da Fazenda Pública
Processo: 8121901-43.2021.8.05.0001
Classe/Assunto: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Parte Ativa: IMPETRANTE: PJTA EDUCACIONAL LTDA, FRANCISCO ANTONIO DE MENDONCA, MARIANA COSTA MENDONCA
Parte Passiva: IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
(Assinado eletronicamente pela Magistrada Titular Maria Verônica Moreira Ramiro)
Conteúdo da decisão:
PJTA EDUCACIONAL LTDA e outros 2 impetram o presente MANDADO DE SEGURANÇA em face de ato coator do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA do ESTADO DA BAHIA, objetivando, em sede liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença de alíquota de ICMS de 9%, obtida pela diferença entre a alíquota geral de 18% e a alíquota majorada de 27% (art. 16, II, i, c/c art. 16-A da Lei nº 7.014/96), determinando que futuros lançamentos tributários sejam realizados com a alíquota máxima de ICMS de 18%, prevista no art. 15, inciso I, da Lei 7.014/96, sobre a base de cálculo de ICMS da fatura/conta/nota fiscal mensal de consumo de energia elétrica dos Impetrantes, suspendendo igualmente a aplicação da alíquota adicional de ICMS de 2% prevista no art. 16-A da mesma lei estadual, bem como que o Estado da Bahia não pratique qualquer ato de cobrança ou de inscrição em dívida da referida diferença, enquanto vigente a causa suspensiva da exigibilidade.
Para tanto, disseram os Impetrantes, que “são consumidores finais de energia elétrica, fornecida pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia - COELBA, por meio do contrato 0070009226 e 0035268936 com a Primeira Impetrante, 7049264911, 7049253910 e 7049265055 com o Segundo Impetrante e 7051792232 com a Terceira Impetrante, respectivamente, sendo, pois, contribuintes de fato do ICMS incidente sobre a operação, suportando o ônus financeiro do mencionado imposto. A Primeira Impetrante necessita de energia elétrica para a execução de suas atividades empresariais, sem a qual seria impossível realizar as atividades econômicas previstas em seu objeto social, o qual compreende ensino fundamental, educação infantil - pré-escola, comércio varejista de livros e comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios. Sem a energia elétrica, torna-se impraticável o funcionamento do seu estabelecimento escolar para prestar o serviço educacional aos seus clientes. Por sua vez, o Segundo e a Terceira Impetrantes necessitam da energia elétrica tanto para utilização doméstica e educacional de sua família, quanto para atividades profissionais, pois laboram em regime de home office. Ocorre que a alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) aplicada à tributação decorrente da energia elétrica comercializada com os Impetrantes está fixada na alíquota de 27%, conforme se verifica no campo correspondente nas notas fiscais/faturas/contas de energia elétrica constantes nos autos. Alíquota essa que está no mesmo patamar de tributação de ICMS de diversos produtos supérfluos tributados pelo Estado da Bahia e superior à alíquota genérica de 18% aplicada aos produtos em geral. Dada a essencialidade da energia elétrica, não restou alternativa aos Impetrantes senão ajuizar a presente ação para se socorrer do poder judiciário e não serem submetidos a uma tributação majorada como se a energia elétrica fosse produto supérfluo que merecesse a mesma tributação que bebidas alcoólicas, ultraleves, embarcações de esporte e recreio, esquis aquáticos e jet-esquis, joias, perfumes, pólvoras propulsivas, estopins ou rastilhos, cordéis detonantes, escorvas (cápsulas fulminantes), espoletas, bombas, petardos, busca-pés, estalos de salão e outros fogos semelhantes, foguetes, cartuchos, etc”.
Pelo despacho inicial foi postergada a apreciação da liminar.
Instados, o Ente Estatal e a Autoridade Coatora não se pronunciaram, como certificado.
Agora, reitera a Impetrante pelo deferimento da liminar, ante o recente julgamento da matéria pelo STF, Tema 745.
Decido.
As argumentações expendidas pela parte impetrante se mostram capazes de fundamentar o suporte de juridicidade do seu pleito liminar.
Realmente, em recente decisão, com repercussão geral, cuja Ata de Julgamento n. 37, de 23/11/2021 . foi publicada no DJE nº 235, divulgada em 26/11/2021, o STF, via Plenário Virtual, definiu o “Leading Case” (RE 714.139), de relatoria do MIN. MARCO AURÉLIO, que discute o alcance do art. 155, § 2º, III da CF, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) a serviços essenciais como energia elétrica e telecomunicações.
Prevaleceu, por maioria dos votos, a tese favorável ao contribuinte, qual seja, “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Com isso, contribuintes poderão reaver o que foi pago a mais da diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada, pouco importando as características do contribuinte atingido pela técnica da seletividade, segundo a corrente maioritária e vencedora, uma vez que se esta for adotada pelo ente federado, deverá ser levada em conta a essencialidade das mercadorias tributadas.
Por fim, é importante destacar que, mesmo que a maioria dos ministros não tenha adotado a tese de modulação de efeitos proposta pelo ministro Toffolli (de que os Estados reduzam a alíquotas de ICMS a partir de 2022, sendo afetados pela modulação somente quem tinha ação judicial contestando o tributo em andamento até a véspera da publicação da ata do julgamento de mérito), certo que esse ponto poderá ser trazido em eventuais embargos de declaração, ponto a ser analisado quando foi julgado o mérito do presente MS.
Assim, como o objeto desta ação mandamental diz com o reconhecimento do direito das Impetrantes de recolherem ICMS sobre a energia elétrica pela alíquota geral de 18% prevista no art. 15, I, da Lei Estadual nº 7.014/96, suspendo a exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença entre 25% e 18%.
No que toca ao acréscimo 2% da alíquota aplicada no Estado da Bahia sobre energia (de 25%) relativo ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (art. 16-A da Lei 7014/96), tal será no mérito apreciado.
Diante do exposto, concedo a medida liminar almejada, na forma do art. 151, inciso IV, do CTN, para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença de alíquota de ICMS de 7%, obtida pela diferença entre a alíquota geral de 18% e a alíquota majorada de 25% (art. 16, II, i, da Lei nº 7.014/96), determinando que futuros lançamentos tributários sejam realizados com a alíquota máxima de ICMS de 18%, prevista no art. 15, inciso I, da Lei 7.014/96, mantendo-se o acréscimo de 2% relativo ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza, estabelecido pelo art. 16-A da referida norma, sobre a base de cálculo de ICMS da fatura/conta/nota fiscal mensal de consumo de energia elétrica dos Impetrantes.
Oficie-se a COELBA para emitir as próximas faturas/notas fiscais mensais dos contratos nº 0070009226 e 0035268936 com a Primeira Impetrante, 7049264911, 7049253910 e 7049265055 com o Segundo Impetrante e 7051792232 com a Terceira Impetrante, nos termos definidos pela medida liminar, sob pena de imposição de multa.
Intime-se o Estado da Bahia para ciência e cumprimento.
Após, vista ao MP, por 10 dias.
P. I.
Salvador (BA), 02 de dezembro de 2021
PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
ATO ORDINATÓRIO
8122769-21.2021.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Impetrante: Brd Confeccoes Ltda - Epp
Advogado: Barbara Sousa Saboia Pinto (OAB:RJ165707)
Impetrado: Titular Da Gerência De Controle Da Arrecadação De Tributos - Gearc
Terceiro Interessado: Estado Da Bahia
Ato Ordinatório:
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
Comarca de Salvador
11ª Vara da Fazenda Pública
Processo: 8122769-21.2021.8.05.0001
Classe/Assunto: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Parte Ativa: IMPETRANTE: BRD CONFECCOES LTDA - EPP
Parte Passiva: IMPETRADO: TITULAR DA GERÊNCIA DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS - GEARC
Intime-se a Impetrante, novamente, para, no prazo de 10 dias, efetuar o pagamento das custas processuais referentes a 01 citação e intimação por Oficial de Justiça a ser realizada para a Autoridade Coatora...
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