Capital - 11ª vara da fazenda pública
| Data de publicação | 05 Novembro 2021 |
| Gazette Issue | 2974 |
| Seção | CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
DESPACHO
8105095-30.2021.8.05.0001 Procedimento Comum Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Autor: Jose Pereira Da Silva
Advogado: David Pereira Bispo (OAB:0064130/BA)
Reu: Estado Da Bahia
Despacho:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
Processo: 8105095-30.2021.8.05.0001
Classe/Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Liminar]
Parte Ativa: AUTOR: JOSE PEREIRA DA SILVA
Parte Passiva: REU: ESTADO DA BAHIA
(Assinado eletronicamente pela Magistrada Titular Maria Verônica Moreira Ramiro)
O feito está pronto para julgamento, de modo que encerro a instrução processual.
Contados e preparados, voltem-me para sentença.
P. I.
Salvador (BA), 28 de outubro de 2021
PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
SENTENÇA
8020965-98.2020.8.05.0080 Mandado De Segurança Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Impetrante: Exato Parafusos E Ferramentas Ltda - Me
Advogado: Bruno Oliveira Souza (OAB:0066775/BA)
Advogado: Francisco Pinto De Souza Neto (OAB:0059904/BA)
Impetrado: Superintendente Da Administração Tributária Do Estado Da Bahia
Terceiro Interessado: Estado Da Bahia
Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia
Sentença:
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
11ª Vara da Fazenda Pública - Comarca de Salvador
Fórum Ruy Barbosa, sala 345, Praça D.Pedro II s/n, Largo do Campo da Pólvora
(Email: salvador11vfazpub@tjba.jus.br)
Processo: 8020965-98.2020.8.05.0080
Classe/Assunto: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Parte Ativa: IMPETRANTE: EXATO PARAFUSOS E FERRAMENTAS LTDA - ME
Parte Passiva: IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA
(Assinado eletronicamente pela Magistrada Titular Maria Verônica Moreira Ramiro)
EXATO PARAFUSOS E FERRAMENTAS LTDA (CNPJ sob o n. 17.726.735/0001-08) impetra o presente Mandado de Segurança Preventivo, com pedido liminar, em face de ato a ser praticado pelo SUPERINTENDENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA, objetivando a concessão da segurança “para o fim de ser afastada, em definitivo, a cobrança do ICMS-DIFAL, tendo em vista que a exigência do referido imposto se encontra eivada de inconstitucionalidade formal – inexistência de Lei Complementar Federal (art. 146, III, 'd' e parágrafo único) –, e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e VII), e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179). Pugnou, ainda, a Impetrante, pela declaração do direito a compensação ou restituição dos créditos tributários indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos anteriores a data de ajuizamento do presente mandamus”.
Para tanto, disse a Impetrante: “É sociedade empresária, optante pelo regime tributário do Simples Nacional e possui como atividade principal o comércio varejista de ferragens e ferramentas (vide contrato social anexo). Em razão da sua atividade, ela adquire, junto a fornecedores situados em outros Estados da Federação, diversas mercadorias para revenda em seu estabelecimento, sendo destacado ICMS nas operações de aquisição interestadual. Considerando que as operações internas com as referidas mercadorias são tributadas pelo ICMS à alíquota de 18%, sofrem a incidência da antecipação parcial prevista no art. 12-A, da Lei nº. 7.014/1996, segundo o qual: As pessoas jurídicas de maior porte, não optantes pelo regime do Simples Nacional, podem aproveitar créditos relativos à antecipação parcial no mês subsequente ao pagamento, de modo que tais valores pagos retornam ao caixa do contribuinte, impactando apenas na necessidade de capital. A Impetrante, todavia, não aproveita os referidos créditos e tem a antecipação parcial do ICMS como um acréscimo em sua carga tributária. O acréscimo referido, em verdade, anula o benefício do Simples Nacional. Nesse sentido, conforme os motivos dispostos a seguir, diversas são os argumentos que demonstram a inconstitucionalidade da exação, razão pela qual se requer, em caráter liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tendo em vista os depósitos judicias do ICMS diferencial de alíquota que serão realizados mês a mês”.
Narra a Impetrante sobre a jurisprudência do STF acerca da matéria, notadamente a repercussão geral reconhecida no RE 970821-TEMA 517, ainda não julgado definitivamente, frisando, também, a discussão travada nas ADINs 5.464 e 3.426.
Ressalta ser inconstitucional a incidência ICMS-DIFAL para empresas do simples nacional, tendo em vista a impossibilidade de haver a compensação dos valores pagos a título de antecipação parcial, o que viola o tratamento tributário favorecido às micro e pequenas empresas, bem como o art. 155, § 2º, VII, da CF.
O Juízo de Feira de Santana declinou da competência (decisão ID final 5706), sendo os autos distribuídos por sorteio para esta 11ª VFP.
A liminar almejada foi indeferida pela decisão de ID final 8333, situação confirmada pela decisão de ID final 9745 que rejeitou os aclaratórios da Impetrante.
O Estado da Bahia apresentou intervenção (ID final 3071), suscitando as preliminares de ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora e carência de ação ante a impetração contra lei em tese. No mérito, advogou pela constitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) e do adicional deste imposto ao FECP, sem a necessidade de edição de lei complementar instituidora de normas gerais, sublinhando a inaplicabilidade do precedente invocado pela Impetrante. Destacou, também, a regularidade dos lançamentos tributários do ICMS-DIFAL a serem efetivados, por aplicação da legislação de regência da matéria.
A Autoridade Impetrada prestou informações no ID final 3075, afirmando a sua ilegitimidade e defendendo, no mérito, a legalidade da legislação aplicável.
O MP declinou de opinar, alegando ausência de interesse primário a ser tutelado.
Recolhidas as custas remanescentes, vieram os autos conclusos para julgamento.
Eis o relatório. Decido.
Trata-se de Mandado de Segurança que tem por objetivo o afastamento da imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência do não recolhimento, pela sociedade empresária Impetrante, do Diferencial de Alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL), relativamente a operações interestaduais de aquisição de mercadorias para revenda.
DA ILEGITMIDADE PASSIVA
No que concerne à alegação de ilegitimidade passiva ad causam, de dizer-se que essa insistente prefacial do Ente (e de tantos quantos agentes apontados como autoridades coatoras em mandados de segurança impetrados por contribuintes) revela mais intenção procrastinatória do que propriamente apego à tese na qual se assenta.
Repetidamente o Juízo refuta a alegação reconhecendo, no mais das vezes, a teoria da encampação, ressaltando, ainda, como é o caso, o fato de o Ente Estatal, ao intervir no feito, não se limitar a alegar a ilegitimidade da Autoridade, defendendo a prática do ato impugnado.
Aliás, acerca da mencionada teoria, cita-se o precedente do STJ: "A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual, a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida." (AgInt no RMS 39.158/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/05/2017)”.
Ademais, impende pontuar que, de acordo com a mesma teoria da encampação, instituto pertinente ao mandado de segurança, mas que, em situações excepcionais, pode ser aplicado por analogia ao processo de conhecimento, é admitida a alteração do polo passivo pelo juiz desde que haja vínculo hierárquico entre o réu originário e aquele incluído pelo juiz; que não haja modificação da competência para o julgamento do feito; e desde que as informações prestadas tenham esclarecido a questão.
Nessa linha, submetidos os atos praticados tanto pela Autoridade apontada na inicial como por aquela indicada pelo Ente em sua manifestação à competência deste grau de jurisdição, não há cabimento para o afastamento da teoria da encampação.
Com efeito, somente se a presença de autoridade apontada como coatora, ainda que apresente informações, implicar modificação de competência é que a citada teoria não poderá ser aplicada. Em outras palavras, não pode autoridade apontada como coatora hierarquicamente superior "encampar" o ato atacado de um agente inferior se a sua presença nos autos modificar a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado.
De qualquer modo, não seria caso de extinção, mas de sanação da falha, conforme posição do mesmo Superior Tribunal de Justiça no entendimento de que "considerando a finalidade precípua do mandado de segurança que é a proteção de direito líquido e certo, que se mostre configurado de plano, bem como da garantia individual...
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