Capital - 11ª vara da fazenda pública
| Data de publicação | 09 Março 2020 |
| Seção | CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL |
| Número da edição | 2573 |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
SENTENÇA
8031967-45.2019.8.05.0001 Procedimento Comum Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Autor: Souza Cruz Ltda
Advogado: Fabio De Oliveira Mangelli (OAB:0124107/RJ)
Réu: Estado Da Bahia
Sentença:
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
11ª Vara da Fazenda Pública - Comarca de Salvador
Fórum Ruy Barbosa, sala 345, Praça D.Pedro II s/n, Largo do Campo da Pólvora
(Email: salvador11vfazpub@tjba.jus.br)
Processo: 8031967-45.2019.8.05.0001
Classe/Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Parte Ativa: AUTOR: SOUZA CRUZ LTDA
Parte Passiva: RÉU: ESTADO DA BAHIA
(Assinado eletronicamente pela Magistrada Titular Maria Verônica Moreira Ramiro)
Cuida-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal - proposta por SOUZA CRUZ S/A contra o ESTADO DA BAHIA, ambos identificados, objetivando a anulação do crédito tributário consubstanciado no AI nº 278936.3002/16-0.
Para tanto, diz a Autora: “Em 29/09/2016 foi lavrado o auto de infração nº 278936.3002/16-0 (doc. 1), que imputava à autora 8 (oito) infrações distintas, sendo que, dessas 8 infrações, 6 infrações foram reconhecidas e devidamente quitadas. Após terem sido apresentadas impugnações pela empresa, como se pode constatar pela r. decisão proferida pelo e. Conselho de Fazenda Estadual do Estado da Bahia, restaram remanescentes as infrações “Infração 03 – 06.02.01” e “Infração 04 – 06.05.01”, ambas relacionadas com operações de transferência de bens do ativo fixo e material de uso e consumo entre os próprios estabelecimentos da recorrente”.
Destaca, ainda, a Acionante que “todas as operações abrangidas pela autuação, como muito bem destacou o i. fiscal autuante, referem-se a transferências de material de uso e consumo (infração 03) e de bens do ativo fixo (infração 04) ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA PRÓPRIA IMPUGNANTE, cujas NOTAS FISCAIS (doc. 2) respectivas, portanto, foram emitidas sem lançamento de ICMS, já que tal operação não se sujeita à incidência do ICMS, como será a seguir sustentado”.
Afirma, também, a aplicação da Súmula 166 do STJ, esclarecendo: “Portanto, o que se pode concluir diante de reiterada e pacífica jurisprudência sobre a matéria em foco, é que pretender que bens de ativo imobilizado, destinados ao uso de outro estabelecimento da mesma empresa, sejam tratados como mercadorias e, assim, tributados com cobrança de imposto por diferencial de alíquota, nas saídas do estabelecimento de origem ou nas entradas dos estabelecimentos destinatários, como o presente caso, importa em violação ao art. 110 do Código Tributário Nacional”.
Contestação do Estado da Bahia presente no ID 35502197, por meio da qual diz: “Cumpre assim destacar que a Lei Complementar nº 87/96 autorizou o Estado a legislar a respeito do ICMS decorrente da diferença entre as alíquotas nas operações objeto do Auto de Infração ora em apreço (art. 6º, § 1º). Nesse passo, a Lei Estadual n° 7.014/96 (doc. Anexo) definiu como fato gerador do ICMS a entrada ou utilização, conforme o caso, efetuada por contribuinte do imposto, de mercadoria ao seu uso, consumo ou ativo permanente. E mais, as transferências interestaduais de mercadorias do ativo permanente e uso/consumo, entre estabelecimentos da mesma empresa, são reguladas pelo Convênio ICMS n° 19/1991(doc. Anexo). Destarte, na situação dos autos, é claramente devido o ICMS incidente sobre a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, visto que se trata de aquisições interestaduais dos materiais de uso/consumo e ativo fixo, fato gerador do ICMS, previsto na legislação estadual”.
E conclui o Ente, no que pertine à Súmula 166 do STJ: “Para balizar o seu raciocínio, invoca a conclusão a que chegou o Superior Tribunal de Justiça quando da aprovação do Enunciado nº 166 da Súmula de sua jurisprudência predominante, segundo o qual "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Em que pese o esforço da demandante, o referido enunciado sumular não se aplica à demanda em tela, como também a ela não se amolda a conclusão alcançada por aquela Superior Corte de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.125.133/SP, devendo ser feito o devido distinguishing. (…) Cabe destacar que a legislação tributária adotou o princípio da autonomia dos estabelecimentos como fundamento para a autuação fiscal no âmbito do ICMS, conforme previsto no art. 25 da Lei Complementar nº 87/1996, no art. 26 da Lei Estadual nº 7.014/1996 e no art. 306 do RICMS/2012, revelando-se bastante clara quanto à imposição da incidência tributária nas operações de transferências de bens/mercadorias que envolvam estabelecimentos do mesmo titular, inexistindo qualquer ressalva se tais transferências ocorrem em âmbito intra ou interestadual. Dessa forma, ainda que se entenda pela vigência do quanto disposto na "Súmula" nº 166 do STJ, que inclusive merece ser revista, faz-se mister estabelecer os seus limites em sede de distinguishing, fixando-se o alcance do comando sumular apenas aos casos de meros deslocamentos de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em um único ente da Federação, o que, repita-se, não é o caso dos autos”.
Réplica reiterativa acostada (ID 39454944).
Encerrada a instrução e pagas as custas pendentes, vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório. Decido.
Teve a Autora contra si lavrado o Auto de Infração nº 278936.3002/16-0, que continha, originariamente, 8 infrações, das quais 6 foram pagas pela contribuinte, permanecendo a discussão de 2 delas nesta seara judicial, quais sejam:
Infração 03 – 06.02.01 “Deixou de recolher ICMS decorrente da diferença entre as alíquotas internas e interestaduais, nas aquisições de mercadorias adquiridas de outras unidades da Federação e destinadas a consumo do estabelecimento.”
Infração 04 – 06.05.01 “Deixou de recolher ICMS decorrente da diferença entre as alíquotas internas e interestaduais, na aquisição de mercadorias oriundas de outras unidades da Federação e destinadas ao ativo fixo do próprio estabelecimento.”
Vale dizer o cerne da lide diz com suposto equívoco do agente autuante na interpretação feita a respeito da incidência de diferencial de alíquota (DIFAL) nas aquisições de mercadorias transferidas entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (bens de uso e consumo e do ativo fixo - e não insumos), no período 2013 a 2014.
Por conseguinte, vê-se que a tese da Autora é a de que “não há incidência do diferencial de alíquotas interestaduais DIFAL nas aquisições a que se referem o Auto de Infração, ao argumento que não há fato gerador em operações de transferência entre estabelecimentos de uma mesma empresa de bens destinados ao uso e consumo, abalizada na Súmula n° 166 do STJ”.
Já a tese do Ente Estatal, para defender a autuação, é a de que por não se tratarem as mercadorias autuadas de materiais de insumo, de aplicarem-se as regras da LC 87/96 e da legislação estadual que versam sobre incidência de ICMS (diferencial de alíquota - DIFAL), ainda que transferidas entre unidades da mesma pessoa jurídica, localizadas em estados diferentes.
De dizer-se, também inicialmente, que o recurso administrativo da Autora, perante o CONSEF/BA (2ª Câmara), foi denegado por maioria, sendo o desempate exercido pelo voto de qualidade do Presidente, mantendo-se, assim, a autuação ora hostilizada.
Feitas tais considerações, passa-se à análise da aplicabilidade da Súmula 166 do STJ, base da fundamentação de defesa da Autora.
Neste particular, entende esta Magistrada pela inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ em casos de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.
Vale dizer, o entendimento contido em tal Súmula aplica-se, apenas e tão somente, nas transferências internas, ou seja, ocorridas dentro do Ente Federativo (entre cidades, portanto), situação em que não causam repercussão econômica, o que não é o caso dos autos, já que em relação às operações interestaduais deve incidir o imposto. A própria da Lei Complementar n. 87/96, no seu art. 12, I, cuidou de fixar a forma de apuração da base de cálculo do ICMS nas transferências interestaduais de um mesmo contribuinte.
A título informativo, cabe ser esclarecido que a aludida Súmula passou a vigorar em 14/08/1996, antes, portanto, da positivação pela LC acima mencionada, acerca da tributação de mercadorias transferidas para estabelecimento da mesma empresa, situado em outro Estado.
Portanto, o legislador acabou por afastar, tacitamente, o entendimento contido no verbete citado, sendo a disposição da LC aplicável ao caso em comento.
Ressalta-se, por oportuno, que foi ajuizada no STF a ADC 49 de 2019, de relatoria do ministro Edson Fachin, que objetiva a declaração de constitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Segundo a ação, há diversos precedentes na Justiça afastando a incidência do ICMS na hipótese, contando inclusive com súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166). Porém, conforme a ADC, esse enunciado não declara expressamente a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir sobre o tema, circunstância que gera instabilidade jurídica.
Na citada ADC, afirma...
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