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| RELAÇÃO Nº 2446/2020
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ADV: MARIO COMPARATO (OAB 162670/SP) - Processo 0336995-91.2018.8.05.0001 - Embargos à Execução Fiscal - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo - EMBARGANTE: Makro Atacadista Sociedade Anonima - EMBARGADA: ESTADO DA BAHIA - Cuidam-se de Embargos à Execução Fiscal n. 0566205-43.2017.8.05.0001, movidos por MAKRO ATACADISTA S/A (relativamente ao AI n. 108529.0304/14-2), objetivando a extinção do crédito tributário cobrado. Em sede preliminar, sustenta a Embargante a nulidade do lançamento fiscal por erro material, haja vista a formalização de maneira indevida da exigência de tributo, relativamente às descrições do fato gerador contidas no Auto de Infração. Para tanto disse: "Inicialmente, cumpre esclarecer que o auto de infração é nulo, tendo em vista que a D. Fiscalização formalizou de maneira equivocada e indevida a exigência de tributo quando a infração descrita na peça infracional quanto à Infração 05 refere-se apenas à falta de escrituração de livros fiscais e não, ao recolhimento de ICMS inferior ao supostamente devido e, quanto à Infração 06, é obscura, omissa e imprecisa. 15. Trata-se, pois, de inequívoco erro na capitulação legal da infração, o que macula irremediavelmente o lançamento. 16. Conforme extrai-se do auto de infração, no que diz respeito à Infração 05, a D. Fiscalização entendeu que, quanto às operações ocorridas (i) no primeiro período (de 31.01.2011 a 31.01.2012), houve violação ao art. 2º, §3º, combinado com os arts. 50, 60, inciso I, 323, parágrafos e 331 do RICMS; e, (ii) no segundo período (de 30.04.2012 a 31.12.2012), ofensa ao art. 2º, inciso 20. O próprio v. acórdão de 1ª instância da esfera administrativa, ainda que adentrando em contradição, reconhece a inadequação da capitulação legal da referida infração, na medida em que, ao negar a existência de nulidade e determinar a manutenção da autuação, afirma que a omissão de documentação fiscal caracteriza "descumprimento ao disposto no artigo 353 do RICMS/1997, e no artigo 218 combinado com o artigo 248, do RICMS/2012". 23. Destaca-se ainda que a exigência fiscal contida na Infração 06 corresponde justamente à cobrança do ICMS incidente nas operações de saídas de mercadorias que foram supostamente efetuadas sem a emissão de documentos fiscais. Desta forma, exigir o mesmo tributo e a mesma multa na Infração 05, referente ao descumprimento de obrigação acessória, e na Infração 06, equivalente à cobrança da obrigação principal, configura bis in idem pois o mesmo tributo decorrente dos mesmos fatos geradores está sendo exigido em duplicidade". No mérito, afirmou a Embargante a inocorrência das infrações a ela impostas, defendendo-se com as seguintes premissas: "Diante da parca descrição contida no auto de infração, a MAKRO somente dispõe da informação de que se tratam, ao menos em sua maior parte correspondentes às Infrações 05 e 06, de infrações decorrentes de estoque negativo. 38. Ocorre que, em sua atividade atacadista, a MAKRO adquire produtos em grandes quantidades de forma que nem sempre tais mercadorias podem ser vendidas nas mesmas embalagens em que foram adquiridas. Como exemplo típico, pode-se citar o arroz que é adquirido em fardos, embalagem com grande quantidade do produto indicado na Nota Fiscal de Entrada. Contudo, definitivamente, não interessará a todos os clientes da MAKRO adquirir um fardo de arroz e grande parcela dos clientes, essencialmente comerciantes de pequeno porte, compram arroz em quantidades menores. É por tal motivo que, geralmente, a MAKRO embala o arroz em embalagens menores que, por sua vez, são disponibilizadas aos consumidores em suas lojas. 39. Outro exemplo evidente é o caso de produtos como sabonetes, os quais são registrados em lotes de maneira genérica na ocasião de entrada no estabelecimento da MAKRO. Porém, no momento da saída, esses produtos são divididos em razão das diferentes fragrâncias, de modo que as embalagens igualmente são reduzidas para atender ao público consumidor. 40. Sendo assim, de maneira ilustrativa, podemos notar que a MAKRO registra a entrada de um fardo de arroz ou de um pacote de sabonetes (não especificadas suas características peculiares) e, por sua vez, a saída de diversas embalagens menores dos produtos, classificando-se, quando cabível, as características das mercadorias, tais como aromas, sabores e fragrâncias. 41. Contudo, ao verificar a escrituração do estoque da MAKRO, a D. Fiscalização Estadual apenas notou discrepâncias entre entrada e saída. Obviamente, não existirá a saída de fardos ou pacotes como um todo, tendo em vista que essa quantidade foi subdividida em embalagens menores, daí a suposta divergência encontrada. Este equívoco pode ser indubitavelmente comprovado através de realização de diligência". "43. Já no que tange à Infração 04, a D. Fiscalização Estadual alega que a MAKRO teria deixado de recolher ICMS decorrente da diferença entre as alíquotas internas e interestaduais na aquisição de mercadoria de outras unidades da Federação destinadas ao consumo do próprio estabelecimento. 44. Contudo, nestas operações a exigência do ICMS tido como devido, na modalidade de diferencial de alíquota, é descabida. Isso porque as operações que envolvem bens para o uso, consumo ou destinados ao ativo fixo não podem ser tributadas pelo ICMS, pois tais operações não configuram "operações relativas à circulação de mercadorias", nos termos do previsto no art. 155, II, da CF/88. 47. Ademais, não bastasse isso, tem-se que as notas fiscais apontadas pela D. Fiscalização Estadual em referência à Infração 04 foram escrituradas em meses posteriores aos indicados na autuação e, assim sendo, ainda que indevido nos termos da argumentação acima, o diferencial de alíquota foi integralmente recolhido na entrada dos bens indicados no estabelecimento que, de fato, ocorreu em mês posterior". "48. Por fim, a MAKRO também buscou localizar algumas hipóteses para comprovar a inexistência de creditamento indevido e conseguiu verificar alguns casos que levaram à equivocada interpretação da D. Fiscalização Estadual no que tange às Infrações 01 a 03. A despeito de omitir tal informação na descrição das infrações, a única conclusão possível para a presente autuação é de que a D. Fiscalização Estadual pautou-se na premissa equivocada de que as operações de entrada creditadas não foram proporcionalmente compensadas com posteriores saídas, o que não é verdade, como será demonstrado adiante. 49. É cediço que o ICMS anteriormente cobrado nas aquisições de mercadorias poderão ser compensados pelo contribuinte em sua escrita fiscal com o imposto devido nas operações subsequentes, desde que estas sejam tributadas pelo ICMS e que aquelas sejam acompanhadas de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o Fisco. 58. Neste ponto, faz-se relevante destacar os arts. 290 do RICMS e 29, §4º, II, da Lei nº 7.014/96, pois tratam-se justamente dos fundamentos legais da presente autuação no que tange à Infrações 01 a 03. No entender da D. Fiscalização Estadual, a MAKRO não poderia ter se creditado, uma vez que as mercadorias que entraram no estabelecimento, já haviam sido tributadas nas demais fases de comercialização ou seriam beneficiadas com saídas isentas". Finaliza narrando sobre a impossibilidade de utilização de mera presunção pelas Autoridades Fiscais, para a apuração do suposto débito, alegando, também, a abusividade da multa imposta. O ESTADO DA BAHIA apresentou impugnação (fls.74/91 juntada em duplicidade às fls. 270/287 e 466/483), pedindo a rejeição dos embargos, afirmando, quanto à preliminar de nulidade, que não conseguiu a Embargante elidir a presunção de certeza e liquidez da CDA e que o feito administrativo foi submetido a diversas diligências administrativas, no sentido de sanar as dúvidas suscitadas pelas partes envolvidas, notadamente da empresa autuada, sendo o título instrumento hábil para instruir a cobrança, afirmando quanto às infrações 05 e 06: "Compulsando os autos do PAF em anexo percebe-se, à saciedade, que a descrição dos fatos contida nas referidas infrações 05 e 06 é cristalina e suficiente para se inferir as irregularidades perpetradas pelo sujeito passivo, bem como o enquadramento legal correto para a hipótese vertente. Observe, excelência, que a infração 05 diz respeito à omissão de saídas de mercadorias decorrentes do não lançamento do documento fiscal nos livros próprios, enquanto a infração 06 trata da falta de recolhimento do imposto relativo às operações de saídas de mercadorias tributadas efetuadas sem a emissão de documentos fiscais e, consequentemente, sem o respectivo lançamento em sua escrita, apurado mediante levantamento quantitativo de estoques por espécie de mercadorias em exercício fechado, consistindo, portanto, em infrações distintas, apesar de implicarem, ambas, na falta de recolhimento do tributo. Assim, em que pese todo o esforço empreendido pela embargante, não há como acolher sua tese de que trata a infração 05 de mera obrigação acessória, já que o que se imputa ao sujeito passivo é justamente a falta de recolhimento do tributo, apurado em face de não ter ele registrado o documento fiscal regularmente emitido. Por seu turno, não há que se falar em bis in idem, uma vez que na infração 06 está a se cobrar imposto relativo a operações de saídas de mercadorias tributadas efetuadas sem a emissão do competente documento fiscal. Assim, haja vista que não houve margem a dúvidas acerca do esteio fático, bem como do enquadramento legal imputado à embargante/autuada, não se vislumbra deslustre aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, aptos a ensejar a insubsistência dos itens 05 e 06 do auto de infração". No que concerne ao mérito das demais infrações, disse o Ente: "Observe, excelência, que na
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