Capital - 11� vara da fazenda p�blica
| Data de publicação | 22 Junho 2023 |
| Número da edição | 3357 |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
SENTENÇA
8104256-68.2022.8.05.0001 Procedimento Comum Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Autor: Sobral & Filhos Comercio De Combustiveis Ltda
Advogado: Leonardo Nunez Campos (OAB:BA30972)
Autor: Sobral & Filhos Comercio De Combustiveis Ltda
Advogado: Leonardo Nunez Campos (OAB:BA30972)
Autor: Sobral & Filhos Comercio De Combustiveis Ltda
Advogado: Leonardo Nunez Campos (OAB:BA30972)
Autor: Sobral & Filhos Comercio De Combustiveis Ltda
Advogado: Leonardo Nunez Campos (OAB:BA30972)
Autor: Sobral & Filhos Comercio De Combustiveis Ltda
Advogado: Leonardo Nunez Campos (OAB:BA30972)
Autor: Sobral & Filhos Comercio De Combustiveis Ltda
Advogado: Leonardo Nunez Campos (OAB:BA30972)
Autor: Sobral & Filhos Comercio De Combustiveis Ltda
Advogado: Leonardo Nunez Campos (OAB:BA30972)
Autor: Sobral & Filhos Comercio De Combustiveis Ltda
Advogado: Leonardo Nunez Campos (OAB:BA30972)
Autor: Sobral & Filhos Comercio De Combustiveis Ltda
Advogado: Leonardo Nunez Campos (OAB:BA30972)
Autor: Sobral & Filhos Comercio De Combustiveis Ltda
Advogado: Leonardo Nunez Campos (OAB:BA30972)
Autor: Sobral & Filhos Comercio De Combustiveis Ltda
Advogado: Leonardo Nunez Campos (OAB:BA30972)
Reu: Estado Da Bahia
Sentença:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador
Tel.: (71) 3320-6507; e-mail: salvador11vfazpub@tjba.jus.br
Processo: 8104256-68.2022.8.05.0001
Classe/Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Parte Ativa: AUTOR: SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA
Parte Passiva: REU: ESTADO DA BAHIA
(Assinado eletronicamente pela Magistrada Titular Maria Verônica Moreira Ramiro)
SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA, sociedade empresária inscrita no CNPJ 11.322.064/0001-25, e suas FILIAIS (CNPJ 11.322.064/0002-06, CNPJ 11.322.064/0003-97, CNPJ 11.322.064/0004-78, CNPJ 11.322.064/0005-59, CNPJ 11.322.064/0006-30, CNPJ 11.322.064/0007-10, CNPJ 11.322.064/0008-00, CNPJ 11.322.064/0009-82, CNPJ 11.322.064/0010-16, e CNPJ 11.322.064/0011-05) propõem a presente AÇÃO ORDINÁRIA em face do ESTADO DA BAHIA, objetivando:
“Se reconheça o direito da Autora à restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida; e que seja afastada a possibilidade de o Estado cobrar valor complementar de ICMS-ST quando a venda ocorrer em valor maior do que o presumido, com o reconhecimento incider tantum da inconstitucionalidade da lei do art. 9-A, §1º, da Lei do ICMS do Estado da Bahia (Lei n. 7.04/96), introduzido através da Lei n. 14.183/19. Subsidiariamente, caso se entenda que a lei não é inconstitucional neste ponto, requer que se reconheça a impossibilidade de sua retroatividade (art. 150, III, "a" da CF) e a necessidade de respeito ao princípio da noventena (art. 150, III, "c" da CF), de modo que desde a data da decisão do Supremo no RE 593.849-MG (outubro de 2016), até 90 (noventa dias) após publicação da Lei n. 14.183/19 (março de 2019), não possa ser cobrado valor complementar de ICMS por ausência de previsão legal, o que deve ser observado quando da liquidação do julgado”;
“Que seja reconhecida a inaplicabilidade do art. 166 do CTN ao caso, com o reconhecimento incider tantum da inconstitucionalidade da lei do art. 9-A, §2º, da Lei do ICMS do Estado da Bahia (Lei n. 7.04/96), introduzido através da Lei n. 14.183/19. Subsidiariamente, ante a prova da assunção do encargo financeiro do tributo por parte da autora, que se declare cumpridos os requisitos do art. 166 do CTN no caso para fins de restituição do ICMS substituição por antecipação em caso de venda a menor do que o valor presumido”:
“Que seja afastada a possibilidade de o Estado restituir de forma parcelada o valor do tributo em questão, com o reconhecimento incider tantum da inconstitucionalidade da lei do art. 9-A, §041º, da Lei do ICMS do Estado da Bahia (Lei n. 7.04/96), introduzido através da Lei n. 14.183/19”;
“Que o direito à restituição do crédito alcance o período de outubro de 2016, data da publicação da ata de julgamento de RE 593.849/MG, em que houve modulação dos efeitos, em diante”;
“Que seja deferido à Autora, conforme sua própria escolha, o direito de proceder a restituição administrativa dos valores sem as restrições impostas pela lei impugnada ou proceder a liquidação e execução judicial da sentença para recebimento da restituição via precatório”;
Para fundamentar seu pleito, disse a Autora que é uma sociedade limitada que atua no ramo de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes. No exercício das suas atividades, compra da distribuidora produtos como gasolina e óleo diesel (Doc.03 - exemplos de nota fiscal de compra) e os revende ao consumidor final (Doc.04 - exemplos de notas fiscais de venda); que os produtos em questão estão submetidos à sistemática da substituição tributária, em que o ICMS é recolhido no início da cadeia pelo substituto calculado sobre um preço estimado de venda ao consumidor fina; que, como contribuinte substituído, vende a Acionante o combustível a um preço menor do que o presumido, o que lhe confere o direito à restituição.
A título de exemplo, ressaltou: “a Gasolina tipo C revendida pela matriz em junho/2020. O Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) no mês de junho de 2020 é de R$ 4,40 (quatro reais e quarenta centavos), conforme o Ato COTEPE/PMPF n. 15, de 25 de maio de 2020 (Doc.05). Ocorre que a Autora, embora sofra o ônus como contribuinte substituída do ICMS sobre R$ 4,40 (quatro reais e quarenta centavos), vende o mesmo combustível por R$ 3,96 (três reais e noventa e seis centavos), conforme nota fiscal anexa (Doc.04), o que implica numa diferença de R$ 0,44 (quarenta e quatro centavos) por litro de combustível vendido. Do mesmo modo, o Diesel S10 tem preço previsto no Ato COTEPE/PMPF n. 15, de 25 de maio de 2020, de R$ 3,39 (três reais e trinta e nove centavos) e foi vendido por R$ 3,12 (três reais e doze centavos), uma diferença de R$ 0,27 (vinte e sete centavos) por litro”.
Sublinhou, a Autora que assim arca com o encargo do ICMS sobre o valor presumido, maior, e vende o produto ao consumidor final por um preço menor, ficando com o ônus do ICMS recolhido a maior do que o devido; que para corrigir essa verdadeira injustiça, em 19/10/2016, o Egrégio STF, por meio de recurso submetido ao regime da repercussão geral, decidiu que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”; que na oportunidade, a Suprema Corte modulou os efeitos do julgamento, a fim de que os Estados adequassem suas legislações, de modo que para as novas ações o julgamento pelo Supremo passou a ser o marco prescricional.
Registrou, também, acerca da legislação baiana sobre o tema: “Ocorre que o Estado da Bahia não adequou a sua legislação até dezembro de 2019, e, quando o fez, através da Lei n. 14.183/19, inseriu o art. 9-A na Lei do ICMS do Estado (Lei n. 7.04/96), e criou restrições inconstitucionais ao exercício do direito de restituição do contribuinte. Como se percebe, o dispositivo criou uma série de restrições inconstitucionais ao exercício do direito de restituição. Condicionou a restituição à renúncia à definitividade do ICMS-ST, o que autoriza o Estado a cobrar uma suposta diferença de ICMS da empresa em relação aos produtos vendidos a um preço maior do que o presumido; Condicionou o direito à restituição à prova de que o requerente não repassou o ônus para o consumidor final ou à autorização deste. Ocorre que no caso de ICMS-ST o não repasse do ônus tributário quando da venda menor é consequência lógica e a prova, na forma exigida pelo Estado é impossível de ser feita; Determina a restituição em parcelas mensais e sucessivas em número igual ao de meses em que ocorreram pagamentos indevidos quando a constituição garante no art. 150, §7º, a restituição "imediata e preferencial" da quantia paga. Não fosse o bastante, o Estado ainda tem dado aplicação retroativa ao art. 9-A da Lei para impor as mesmas restrições aos pedidos de restituição relativos ao período anterior à sua vigência, em violação frontal ao princípio da irretroatividade da lei tributária”.
Citado, o Estado apresentou contestação (ID final 0119), suscitando as seguintes preliminares: (i) ausência de interesse de agir do contribuinte de direito - modulação dos efeitos do acórdão do STF no leading case do Tema 201 - ICMS-ST ação proposta depois da modulação - inexistência de resistência do Fisco - previsão de restituição na constituição federal e na legislação local; (ii) ilegitimidade ativa ad causam - ICMS-ST imposto indireto - posto de combustíveis - contribuinte substituído (contribuinte de jure) - repasse do encargo financeiro – consumidor final (contribuinte de fato) - relação de direito material - obrigação tributária - CTN, art. 166.
No...
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