Capital - 13� vara da fazenda p�blica
| Data de publicação | 06 Junho 2023 |
| Número da edição | 3347 |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
13ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
SENTENÇA
8042202-71.2019.8.05.0001 Procedimento Comum Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Autor: Tugbrasil Apoio Portuario S A
Advogado: Rodrigo Vianna Bastos Pinheiro (OAB:RJ196118)
Reu: Municipio De Salvador
Sentença:
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
Comarca de Salvador
13ª Vara da Fazenda Pública
Fórum Ruy Barbosa, sala 405, 4° andar, praça D. Pedro II s/n, Largo do Campo da Pólvora,
Nazaré Cep- 40040-380, Salvador-BA
Email: 13vfazpublica@tjba.jus.br Telefone: 3320-6904/6561
[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
8042202-71.2019.8.05.0001
AUTOR: TUGBRASIL APOIO PORTUARIO S A
REU: MUNICIPIO DE SALVADOR
SENTENÇA
Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL com pedido de antecipação de tutela ajuizada por TUGBRASIL APOIO PORTUÁRIO S.A. em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR.
Alegou a Acionante na inicial, que as operações de apoio marítimo desenvolvidas pela Empresa englobam, principalmente, a rebocagem de embarcações, através de navios rebocadores, os quais conduzem outras embarcações na entrada, no atracamento e na saída dos diversos portos do País.
Asseverou que tais operações são pontuais, realizadas em dias e horas pré-estabelecidos, de modo que, quando o navio rebocador não se encontra em uso, é objeto de contratos de afretamento em favor de outras empresas, as quais naquele período estejam envolvidas com a rebocagem das embarcações.
Em apertada síntese, enfatizou que desenvolve duas atividades: a atividade de rebocagem de embarcações (sobre a qual efetua o pagamento do ISS) e a atividade de afretamento dos rebocadores, sendo que esta última não se encontra inserida na lista de serviços anexa à Lei 7186 de 2006, razão pela qual não incide o ISS.
A Acionante alegou ainda, que promoveu as competentes impugnações na seara administrativa, entretanto não obteve êxito.
Requereu a Acionante, a concessão de tutela de urgência, a fim de obter a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos na NFL 1447.2009, determinando-se ao Ente Federativo que se abstenha da prática de quaisquer atos de cobrança destes supostos créditos, bem como para obter a Certidão Positiva com efeitos de negativa.
No Mérito, requereu a procedência da Ação, para que seja declarado que a atividade prestada pela AUTORA era de afretamento de embarcações, operação sobre a qual não incide o ISS, bem como a invalidade e insubsistência integral do débito fiscal decorrente da Notificação Fiscal de Lançamento nº 1447.2009 a qual foi objeto do Processo Administrativo de nº 72101/2009.
Em Decisão ID 34208874, o Excelentíssimo Juiz Substituto legal deferiu o pedido de tutela de urgência requerido na inicial, para determinar a Suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído na NFL 1447.2009, bem como que o RÉU se abstenha da prática de quaisquer atos tendentes a exigir esses supostos créditos, devendo expedir a Certidão Positiva com efeitos de negativa.
O Ente Federativo apresentou contestação, alegando que, a Acionante cedia suas embarcações, devidamente tripuladas, para prestar serviço de reboque, contratando, ela própria, o seguro desse serviço, numa espécie de subcontratação.
O Acionado alegou, que a fiscalização constatou que a autora presta serviços sem contrato escrito, de modo que pela descrição dos serviços nos recibos, se percebe que a atividade desempenhada fora a de rebocagem, inclusive porque não detectou a existência de contrato escrito de afretamento, tampouco o correspondente registro na ANTAQ, de modo que se revela inexistente a prestação do serviço de afretamento.
Em Réplica, a Acionante asseverou que o fato de serem os funcionários da AUTORA os responsáveis pela condução das embarcações afretadas só se presta ainda mais a qualificar as operações praticadas como de afretamento por tempo.
Intimadas a se manifestarem sobre o interesse na produção de outras provas, as partes requereram o julgamento antecipado da lide.
Em decisão de ID 329771355, esta Magistrada saneou o feito e anunciou o julgamento antecipado do mérito.
É O RELATÓRIO. DECIDO.
Não havendo necessidade de produção de outras provas, e tratando-se de matéria exclusivamente de direito, passo ao julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC.
Restou clarividente, que a Causa Petendi arguída pela Acionante procede, vez que restou comprovado documentalmente que a atividade desempenhada é de afretamento de rebocadores, a qual não está inserida do rol taxativo previsto na LC n° 116/2003 e CTRMS, razão pela qual descabida a incidência do ISS.
No caso vertente, a documentação acostada à exordial, sobretudo os Recibos ID 34010147, comprovam que as atividades prestadas pela Empresa, naquelas faturas, de fato eram de afretamento dos rebocadores e não da rebocagem de navios propriamente dita, conforme informação expressamente consignada nos referidos documentos.
Da leitura da NFL 1447.2009, trazida à colação sob ID 34009945, observei que a SEFAZ Municipal erroneamente enquadrou o afretamento no item 20.01 da Lista de Serviços anexa à Lei 7.186/2006 (Código Tributário e de Rendas do Município), que possui a seguinte redação:
"20. Serviços portuários, aeroportuários, ferroportuários, de terminais rodoviários, ferroviários e metroviários.
20.01 Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres."
Como se vê, da simples leitura do trecho da lista taxativa de atividades em questão, denota-se que o afretamento de rebocadores não se encontra inserido.
A Decisão Administrativa acostada ao ID 34010109, entendeu que a atividade prestada pela empresa em verdade é de rebocagem, e não de afretamento, fazendo incidir a cobrança de ISS, entendimento este equivocado, em desacordo com o quanto descrito nos Recibos que instruem a vestibular.
Nos termos do art. 2°, inciso II da Lei n° 9.432 de 1997, afretamento por tempo é o "contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado".
Sobre o tema, o STJ pacificou o entendimento de que é ilegítima a incidência do ISS sobre o contrato de afretamento de quaisquer das espécies disciplinadas no citado diploma legal. Vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. ISS. AFRETAMENTO DE NAVIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO AUTOR AFERIDO MEDIANTE A ACURADA ANÁLISE DAS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS. MODIFICAÇÃO DO JULGADO QUE REQUER O REVOLVIMENTO DE PROVAS, DEFESO EM RESP. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE NITERÓI/RJ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não restou demonstrada a alegada violação do art. 535, II do CPC/1973, tendo em vista o fato de que a lide foi resolvida nos limites propostos e com a devida fundamentação. As questões postas a debate foram decididas com clareza, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Observe-se, ademais, que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada. 2. O Tribunal de origem valeu-se da acurada análise dos autos para extrair suas conclusões, asseverando que se trata de questões exclusivamente de direito, que independe de dilação probatória. 3. Dessa forma, contrastando as alegações da parte recorrente com o que foi decidido pelo Tribunal de origem, é de se consignar que a modificação do acórdão recorrido, a fim de se acolher a alegação da suposta ausência de prova do direito líquido e certo demanda nova incursão no conteúdo probatório dos autos. Contudo, o reexame de provas é defeso em Recurso Especial. Precedentes: AgInt no AREsp. 983.182/SP, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 24.5.2017; AgInt no AREsp. 902.897/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 3.4.2017; AgRg no Ag 1.378.589/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 13.9.2011. 4. Segundo entendimento consolidado nesta Corte Superior, é ilegítima a incidência do ISS em relação ao afretamento de embarcação. Precedentes: AgRg no REsp. 1.413.650/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 16.9.2015; AgRg no REsp. 1.512.344/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 26.5.2015. 5. Agravo Interno do Município de Niterói/RJ a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1386783/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)”
Impende salientar que a inexistência de contrato escrito, não tem o condão de descaracterizar a natureza da atividade desempenhada, tampouco implica a ocorrência do Fato Gerador do ISS, porquanto não há qualquer evidência quanto à prestação de serviço de reboque marítimo, capaz de afastar o “afretamento por tempo”.
Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça da Bahia estatui:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O SERVIÇO DE AFRETAMENTO MARÍTIMO. PROCEDÊNCIA DA DEMANDA. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NO DISPOSTO NO ART. 85, §5º, DO CPC. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0521327- 96.2018.805.0001, tendo como Apelante MUNICÍPIO DE MADRE DE DEUS e Apelado SULNORTE SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do...
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