Capital - 2ª vara do sistema dos juizados especiais da fazenda pública
| Data de publicação | 28 Fevereiro 2020 |
| Seção | CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL |
| Número da edição | 2567 |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA
SENTENÇA
8064683-28.2019.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Autor: Jose Da Natividade Menezes Junior
Advogado: Debora De Santana Cerqueira (OAB:0031176/BA)
Réu: Estado Da Bahia
Sentença:
Poder Judiciário - Fórum Regional do Imbuí
2ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, sala 103
Rua Padre Cassimiro Quiroga, Loteamento Rio das Pedras, Qd.01, Imbuí – CEP: 41.720-400
Fax (71) 3372-7361 email: ssa-2vsje-fazenda@tjba.jus.br
Processo nº 8064683-28.2019.8.05.0001
Classe - Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) - [1/3 de férias]
Reclamante: AUTOR: JOSE DA NATIVIDADE MENEZES JUNIOR
Reclamado(a): RÉU: ESTADO DA BAHIA
SENTENÇA
Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C COBRANÇA em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.
O autor é servidor público estadual, conforme documento anexo. Nessa condição alega que sofreu ao longo de sua vida funcional descontos a título de contribuição previdenciária que, de forma indevida, englobaram na base de cálculo os valores recebidos a título de adicional noturno e adicional de insalubridade, conforme resta demonstrado nos contracheques anexados à presente.
Conforme sedimentado pelo C. Supremo Tribunal federal em sede repercussão geral, somente devem englobar a base de cálculo da contribuição previdências as parcelas recebidas com habitualidade pelo servidor e que não se incorporam para efeito da sua aposentadoria, de acordo com a leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da Constituição Federal. Portanto, considerando que vige atualmente o sistema contributivo (Art. 40, §6º da CF), as parcelas que não entrarão na conta dos valores a receber na inatividade pelo servidor não devem ser suportadas durante sua vida funcional, por não lhe importarem em qualquer benefício futuro, sob pena de configurar prática confiscatória, em violação ao Art. 40 c/c 195, §5º e Art. 150, IV da Constituição Federal.
Por conseguinte, pede pagamento das diferenças apuradas e devidas, acrescidas de todos os juros legais, atualizações e correção monetária apurado nos últimos 05 (cinco) anos.
Especificamente pede o Autor que seja DECLARADA A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA entre a parte autora e o réu, relativo às contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos e/ou devidos a título de ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS, incluído ADICIONAL NOTURNO, por se tratarem de verbas que não se incorporam para efeito da aposentadoria do servidor acionante, de acordo com a leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da Constituição Federal, devidamente sedimentada através do TEMA de nº 163 do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.
Citado, o Réu não apresentou contestação.
Audiência de conciliação realizada sem a presença do Réu.
Voltaram os autos conclusos.
É o breve relatório. Decido.
DO MÉRITO.
Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]
Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas.
Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis:
É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.
[…]
Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral[1].
A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
[…]
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
[…]
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[…]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
Depreende-se, portanto, de tais dispositivos que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Deste modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor, como é o caso do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno.
Nesse sentido é o entendimento do STF, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, a seguir:
Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.
(RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)
Como é cediço, o adicional por serviço extraordinário consiste em acréscimo remuneratório de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho, tendo previsão infraconstitucional no art. 108 da Lei Estadual nº 7.990/2001, inspirado no teor do art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, §3º, da CF/1988.
Sendo assim, a remuneração pelo serviço extraordinário, do adicional de insalubridade e adicional noturno supracitados não podem sofrer a incidência de contribuição previdenciária.
Quanto aos cálculos apresentados pelo autor (ID Num. 39171508) cumpre observar que são cálculos simples visando demonstrar os valores indevidamente retidos a título de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade e adicional noturno, tudo de acordo com os contracheques acostado aos autos. Deve-se destacar que os mesmos respeitam a prescrição quinquenal. Como se sabe, no que se refere às ações intentadas contra a Fazenda Pública, prevalece o prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que diz:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou...
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