Capital - 2ª vara do sistema dos juizados especiais da fazenda pública
| Data de publicação | 06 Novembro 2020 |
| Seção | CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL |
| Número da edição | 2733 |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA
SENTENÇA
8032846-18.2020.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Autor: Cristiane Modesto De Jesus
Advogado: Felipe Souza Carvalho (OAB:0054606/BA)
Advogado: Maicon Douglas Menghini Sales Da Silva (OAB:0049602/BA)
Réu: Estado Da Bahia
Sentença:
Poder Judiciário - Fórum Regional do Imbuí
2ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, sala 103
Rua Padre Cassimiro Quiroga, Loteamento Rio das Pedras, Qd.01, Imbuí – CEP: 41.720-400
Fax (71) 3372-7361 email: ssa-2vsje-fazenda@tjba.jus.br
Processo nº 8032846-18.2020.8.05.0001
Classe - Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) - [Contribuições Previdenciárias]
Reclamante: AUTOR: CRISTIANE MODESTO DE JESUS
Reclamado(a): RÉU: ESTADO DA BAHIA
SENTENÇA
Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C COBRANÇA em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.
Em síntese, a Autora, servidora policial militar, alega que o Estado da Bahia tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor referente às horas extras e adicional noturno.
Sendo assim, busca a tutela jurisdicional para que o Estado da Bahia seja determinado a não realizar o desconto da contribuição previdenciária sobre os valores relativos às horas extras e adicional noturno por ele percebidas.
Por conseguinte, pede pagamento das diferenças apuradas e devidas, acrescidas de todos os juros legais, atualizações e correção monetária apurado nos últimos 05 (cinco) anos.
Citado, o Réu apresentou contestação.
Voltaram os autos conclusos.
É o breve relatório. Decido.
DO MÉRITO.
Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]
Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas.
Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis:
É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.
[…]
Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.
Neste eito, relativamente ao servidor policial militar, faz-se necessário destacar que a Lei Estadual nº 11.357/2009, em seus arts. 71 e 72, destacou as parcelas pecuniárias que não são objeto da contribuição previdenciária. Transcreve-se esses enunciados normativos:
Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:
I - ajuda de custo;
II - diárias;
III - indenização de transporte;
IV - auxílio-moradia;
V - auxílio-transporte;
VI - auxílio-alimentação;
VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias;
VIII - adicional de férias;
IX - abono de permanência;
X - salário-família;
XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.
Art. 72 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores militares ativos o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se, além das vantagens elencadas no artigo 71 desta Lei, as seguintes:
I - indenização por transporte de bagagem;
II - auxílio-acidente;
III - auxílio-fardamento.
Desta forma, afigura-se a impossibilidade de incidência da contribuição sobre o auxílio-alimentação, o adicional de férias e demais verbas de natureza indenizatória, por exemplo.
Outrossim, também devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria.
A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
[…]
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
[…]
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[…]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
Depreende-se, portanto, de tais dispositivos que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Deste modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor, como é o caso do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno.
Nesse sentido é o entendimento do STF, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, a seguir:
Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.
(RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)
Como é cediço, o adicional por serviço extraordinário consiste em acréscimo remuneratório de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho, tendo previsão infraconstitucional no art. 108 da Lei Estadual nº 7.990/2001, inspirado no teor do art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, §3º, da CF/1988.
No entanto, o Réu tem argumentado pela incidência das contribuições previdenciárias sobre o serviço extraordinário e adicional noturno, com base no art. 38 da Lei Estadual 11.357/09, onde consta a possibilidade de incorporação do adicional por serviço extraordinário e adicional noturno aos proventos de aposentadoria dos servidores do Estado da Bahia, nos seguintes termos:
Art. 38 - Incluem-se na fixação dos proventos das aposentadorias referidas no artigo anterior as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao mês civil em que foi adquirido o direito à aposentadoria ou dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao mês civil da protocolização do requerimento da aposentadoria, salvo disposições previstas em legislação específica.
Sucede que, o aludido dispositivo foi revogado...
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