Capital - 3ª vara da fazenda pública
| Data de publicação | 28 Abril 2022 |
| Gazette Issue | 3085 |
| Section | CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
INTIMAÇÃO
8040972-86.2022.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Impetrante: Dimension Data Comercio E Servicos De Tecnologia Ltda
Advogado: Pedro Afonso Fabri Demartini (OAB:SP289131)
Impetrado: Superintendente De Administração Tributária (sat) Da Secretaria De Fazenda Do Estado Da Bahia
Impetrado: Diretor Da Diretoria De Controle Da Arrecadação, Crédito Tributário E Cobrança - Darc
Impetrado: Gerente De Controle De Arrecadação De Tributos
Terceiro Interessado: Estado Da Bahia
Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia
Intimação:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8040972-86.2022.8.05.0001 | ||
| Órgão Julgador: 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR | ||
| IMPETRANTE: DIMENSION DATA COMERCIO E SERVICOS DE TECNOLOGIA LTDA | ||
| Advogado(s): PEDRO AFONSO FABRI DEMARTINI (OAB:SP289131) | ||
| IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (SAT) DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros (2) | ||
| Advogado(s): |
| DECISÃO |
I. Relatório
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de liminar impetrado por NTT BRASIL COMÉRCIO E SERVIÇOS DE TECNOLOGIA LTDA, inscrita no CNPJ n.º 05.437.734/0001-56, para afastar justo receio de ato coator a ser praticado pelo SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (SAT), Diretor da Diretoria de Controle da Arrecadação, Crédito Tributário e Cobrança (DARC); e Gerente de Controle de Arrecadação de Tributos DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, autoridades vinculadas ao Estado da Bahia.
A impetrante é empresa do ramo pesquisa, desenvolvimento, comercialização, manutenção, locação, exportação e importação de projetos e bens, produtos, equipamentos, programas ou sistemas nas áreas de informática, telecomunicações e eletrônica. Que se submete ao pagamento do ICMS decorrente da diferença verificada entre as alíquotas interestaduais e a alíquota interna do referido imposto, aquilo que é tratado pela sigla “DIFAL”, nas operações em que realiza vendas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, estabelecidos em outros Estados da Federação, além de também realizar operações em que realiza vendas a consumidores finais contribuintes do ICMS, estabelecidos em outros Estados da Federação, dentre os quais este Estado.
Aduz que: “Ocorre que, até 05/01/2022, não havia uma Lei Complementar para disciplinar essa sistemática de cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final. Havia apenas o Convênio ICMS nº 93/151 do CONFAZ, que dispunha sobre “os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”.
Quanto às operações interestaduais a consumidor final não contribuinte, essa ausência da lei complementar para disciplinar a sistemática do DIFAL foi tratada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 (ADI 5.469) e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (RE 1.287.019) – Tema 1.093 de Repercussão Geral. Em fevereiro de 2021, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, uma vez que "houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária", e declarou inconstitucional o Convênio ICMS nº 93/15.
Diante desse cenário, em dezembro de 2021, o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei Complementar nº 32 (PLP 32 – doc. 04) e encaminhou para a sanção presidencial, o que ocorreu somente em janeiro de 2022. A publicação da Lei Complementar nº 190 de 04/01/2022 (Lei Complementar 190/22) no Diário Oficial da União ocorreu somente em 05/01/2022.
Destaca que a Lei Complementar 190/2022, que instituiu e regulamenta o DIFAL fora publicada 05/01/2022. Que uma vez que referida lei foi publicada em 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido em 01/03/2023, em obediência aos Princípios da Anterioridade de exercício e nonagesimal, consagrados na Carta Magna em seu art. 150, caput, inciso III, alínea III, b e c.
Sustenta que: “diante da existência de Lei Complementar e legislação estadual impositivas e, consequentemente, do justo receio de que o DIFAL incida nas operações realizadas no ano de 2022, não restou outra alternativa à Impetrante senão a de se socorrer ao Poder Judiciário em busca de provimento jurisdicional que reconheça (i.) a inexigibilidade desse imposto durante o ano de 2022, já que eventual cobrança se daria sem a observância do princípio da anterioridade; e (ii.) que o DIFAL, quando passar a ser exigível, deverá ser apurado e recolhido única e exclusivamente sobre o valor real da operação.”
Ressalta, que: “Portanto, Excelência, a Lei Complementar 190/22, por ter sido publicada em 05/01/2022 e ter instituído nova sistemática de cálculo e cobrança do DIFAL nas operações interestaduais, obrigatoriamente deve observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.”
Alega, que: “independentemente de a norma estadual para cobrança do DIFAL ter sido publicada em 2022, 2021 ou antes, a validade dessa norma estará sujeita – e intrinsicamente atrelada – ao momento de produção dos efeitos da Lei Complementar Federal, que disciplina as normas gerais referentes à cobrança do DIFAL”.
Assevera, ainda, que: “Dentre as diversas alterações trazidas pela Lei Complementar 190/22, tratadas nos capítulos anteriores, merece ainda mais atenção o fato de ter constituído critério quantitativo (base de cálculo) distinto daquele previsto no texto constitucional, violando a norma base do imposto, prevista no artigo 155, inciso II, e § 2º, incisos VII e VIII12 , da Constituição Federal, bem como os princípios da igualdade, capacidade contributiva, e vedação ao confisco e à diferenciação tributária. 62. A base de cálculo do ICMS na forma prevista no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, corresponde ao valor da operação de circulação da mercadoria comercializada pelo contribuinte. Ou seja, o valor constante na nota fiscal de venda desse produto. 63. Ocorre que, de acordo com o artigo 13, § 6º, da Lei Complementar 87/9613– com a redação da Lei Complementar 190/22 –, a base de cálculo do DIFAL será a) o valor da operação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem; e b) o valor da operação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido ao Estado de destino.
(...) “Como se pode notar, a partir da Lei Complementar 190/22, o cálculo do DIFAL passou a não utilizar o valor real da operação para fins de apuração do imposto devido ao Estado de destino. O artigo 13, § 6º, da Lei Complementar 87/96 (redação da Lei Complementar 190/22), determina a utilização de uma base de cálculo majorada como referência para apurar o DIFAL a ser recolhido ao Estado de destino. A consequência financeira, nesse exemplo, foi um acréscimo de 18% no valor do imposto.
A Constituição Federal deixa claro que o DIFAL deve ser calculado tão somente a partir da diferença entre as alíquotas interna e interestadual. Não há liberdade para o legislador estabelecer bases de cálculo distintas, inclusive porque isso desrespeitaria o princípio da vedação à discriminação em razão da procedência ou destino, disposto no artigo 152 da Constituição Federal.”
Postula liminar, para: “que seja suspensa a exigibilidade do ICMS DIFAL incidente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, estabelecido neste Estado, no período de 01/01/2022 a 31/12/2022, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal;
(ii.) que seja suspensa a exigibilidade do ICMS DIFAL incidente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, estabelecido neste Estado, no período de 01/01/2022 a 31/12/2022, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal;
(iii.) que, quando exigível, seja afastado o cálculo do ICMS DIFAL a partir da utilização de base dupla (de acordo com o artigo 13, § 6º, da Lei Complementar 87/96), bem como que seja suspensa a exigibilidade de eventuais valores/diferenças decorrentes do cálculo do imposto considerando apenas o valor real da operação (constante na nota fiscal de venda), em respeito ao artigo 155, inciso II, e §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal e aos princípios da igualdade, capacidade contributiva e da vedação ao confisco e à discriminação por origem e destino;
(iv.) que as DD. Autoridades Impetradas, por consequência, se abstenham de impor qualquer sanção ou medida restritiva de direitos em decorrência do não recolhimento do recolhimento do DIFAL nos termos ora apresentados, inclusive o impedimento do trânsito e entrada de mercadorias no Estado e/ou a apreensão pela Fiscalização, a lavratura de autos de infração, o lançamento de cobrança em conta corrente, a inscrição de débitos em dívida ativa, a inscrição no CADIN e no SERASA ou o protesto extrajudicial;
(v.) que as DD. Autoridades Impetradas não obstem a expedição das certidões de regularidade fiscal em nome da Impetrante e nem a considere em situação irregular perante o Fisco, em decorrência do não recolhimento do recolhimento do DIFAL nos termos ora apresentados;
e (vi.) que a decisão liminar a ser proferida por esse I. Juízo sirva como ofício para que a Impetrante, por seus próprios meios, promova a intimação das DD. Autoridades Impetradas.”
II. Fundamentação
Ao...
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