Capital - 9ª vara da fazenda pública
| Data de publicação | 21 Maio 2020 |
| Seção | CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL |
| Número da edição | 2621 |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
DECISÃO
8091476-04.2019.8.05.0001 Mandado De Segurança
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Impetrante: Dbrs Consultoria Empresarial Ltda
Advogado: Anna Carolina Bomfim Pereira (OAB:0049821/BA)
Impetrado: Secretário Da Fazenda De Salvador
Impetrado: Municipio De Salvador
Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia
Decisão:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
9ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA n. 8091476-04.2019.8.05.0001 | ||
| Órgão Julgador: 9ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR | ||
| IMPETRANTE: DBRS CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA | ||
| Advogado(s): ANNA CAROLINA BOMFIM PEREIRA (OAB:0049821/BA) | ||
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DE SALVADOR | ||
| Advogado(s): |
| DECISÃO |
Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado pela DBRS Consultoria Empresarial em face de suposto ato coator praticado pelo Diretor da Receita Municipal, vinculado ao Município de Salvador, objetivando obtenção de tutela de urgência para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato de lançamento tendente a cobrar o ITIV relativo à transmissão dos bens imóveis elencados na inicial, incorporados ao patrimônio da impetrante para integralização do capital, bem como seja determinado aos cartórios de registro de imóveis competentes que procedam ao registro da transmissão dos referidos bens independente de comprovação de recolhimento do ITIV.
Fundamenta a sua pretensão na alegação de que sobre a referida operação não incide o ITIV, por força de norma constitucional, vez que fora constituída em 30.10.2018, portanto há menos de 02 (dois) anos, e que os aludidos bens imóveis foram incorporados ao seu patrimônio para fins de integralização do seu capital.
É O RELATÓRIO. DECIDO.
Conforme estabelece o art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, podendo ser deferida em caráter liminar ou após a justificação prévia.
In casu, numa análise sumária e não exauriente da questão, tenho que estão presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar.
É que o documento de id 43145933 indica que o requerimento administrativo foi indeferido com base no seguinte fundamento:
“[..] em razão de a pessoa jurídica possuir menos de 2 (dois) anos de atividade desde a aquisição do imóvel, bem como em virtude de até a presente data não ter transcorrido o lapso temporal mínimo de 3 (três) anos subsequentes à sua aquisição, ficando prejudicada a análise nos termos dos §§ 1º e2º dos art. 37 do CTN e 115-A, §6º do CTRMS”
Ora, como sabido, não incide o ITIV sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conforme estabelece o art. 156, §2º, inciso I da CF/88.
Sobre o tema, cumpre elucidar que a caracterização da preponderância da atividade, de acordo com o art. 37, §1º do CTN, se verifica “quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo”.
Da análise dos autos, verifico do documento de id. 43145930 que a impetrante incorporou ao seu patrimônio 11 (onze) imóveis da pessoa jurídica Plast Pack Indústria e Comércio Ltda, decorrente da integralização do capital social.
Além disso, observo que a impetrante foi constituída em 30.10.2018 (id. 43145920) e possui como objeto social “atividade de consultoria em gestão empresarial”.
Nessas situações, em que não é possível aferir a preponderância da atividade, em razão de a empresa ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos, deve ter lugar a aplicação do disposto no art. 37, §2º do CTN, segundo o qual “apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição”.
Durante esse período, consoante estabelece o art. 37, §3º do CTN, o tributo ficará com a sua exigibilidade suspensa, e somente se tornará exigível se confirmada a preponderância da atividade de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Nesse sentido, é a jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, confira-se:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ITBI. TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS PARA REALIZAÇÃO DE CAPITAL. IMUNIDADE CONSTITUCIONAL (ART. 156, §2º, I). ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA CONSTITUÍDA HÁ MENOS DE 2 (DOIS) ANOS DESDE A TRANSMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA IMEDIATA. PREVISÃO EXPRESSA DO ART. 37, §2º, DO CTN. NEGA PROVIMENTO.
1. No presente caso, o contrato social da empresa prevê como atividade preponderante a criação de bovinos para corte e como atividade secundária a administração de imóveis próprios (cláusula 3ª). Há, no parágrafo único da mesma cláusula destaque que serve à afirmação de que a atividade preponderante da sociedade não é compra e venda, locação, arrendamento mercantil ou cessão de direitos relacionados a bens imóveis.
2. No caso, a empresa em questão fora constituída há menos de dois anos a partir da transmissão do imóvel, o que nos termos do art. 37, §2º do CTN inviabiliza a apuração imediata da atividade preponderante, que deve ocorrer nos próximos 3 anos.
3. A norma municipal que determina a incidência imediata do tributo nesta hipótese (como o faz o art. 115-A, §6º do Código Tributário do Município de Salvador) contraria o CTN, norma complementar que por disposição constitucional é quem regula as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelece normas gerais em matéria tributária (art. 146, II e III da Constituição Federal).
4. Apelação não provida. Sentença mantida. (TJ/BA - Apelação nº 0512198-04.2017.8.05.0001, Relator(a): MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, Publicado em: 19/02/2019 )
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITIV. IMUNIDADE SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS OU DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA SOBRE A ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA IMPETRANTE. CONSTITUIÇÃO HÁ MENOS DE DOIS ANOS. APURAÇÃO QUE DEVE SE DAR NO PRAZO TRIENAL APÓS A AQUISIÇÃO DO BEM. INTELIGÊNCIA DA REGRA DO § 2º, DO ART. 37 DO CTN. DIREITO LIQUIDO E CERTO GARANTIDO PELA NORMA DO INCISO I, § 2º, DO ART. 156 DA CF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA QUE SE CONFIRMA. SENTENÇA MANTIDA. REMESSAS NECESSÁRIA E VOLUNTÁRIA CONHECIDAS E IMPROVIDAS. (TJ/BA – Apelação nº 0579504-24.2016.8.05.0001, Relator(a): CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, Publicado em: 14/08/2019).
Ante o exposto, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR pleiteada, com fulcro no art. 300, §2º do CPC c/c art. 7º, III da Lei nº 12.016/09, para determinar que a autoridade Coatora se abstenha de exigir da impetrante o ITIV relativo à aquisição dos imóveis de inscrição imobiliária nº 594.263-2, 567.075-6, 567.076-4, 567.077-2, 567.078-0, 567.079-9, 567.080-2, 670.971, 623.085-7, 640.728-5 e a área de de terreno registrada sob a matrícula nº 96.412, R-06/96.412, até o julgamento do mérito do presente writ ou até o decurso do prazo trienal após a aquisição definitiva dos referidos bens, o que ocorrer antes.
Notifique-se a autoridade coatora a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações.
Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.
Após, abra-se vista ao Ministério Público do Estado da Bahia.
Em seguida, retornem os autos conclusos para apreciação.
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.
ESTA DECISÃO TEM FORÇA DE MANDADO E OFÍCIO.
Salvador, 24 de março de 2020.
MARIANA VARJÃO ALVES EVANGELISTA
Juíza de Direito Titular
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